LA VIEILLE FRANCE

Dans cette vieille France, dont Fustel de Coulanges et Taine ont décrit la constitution complexe, la famille sera régie par des législations diverses. Au Midi, on aura le droit écrit, d'origine toute romaine. Au Nord, on aura la coutume importée des pays germaniques : partout on connaîtra le droit canonique et le droit monarchique qui seront alliés d'abord et entreront souvent en conflit. Disons un mot de ces quatre lois différentes.

§ Ier Droit écrit.

Si la race gauloise est formée, à l'origine, par les Ibères, les Ligures et les Celtes, elle est bientôt pénétrée, à partir de César, par l'invasion romaine. Les Romains, en s' arrêtant dans la Gaule méridionale, n'y apportent point leur vieux droit quiritaire, ni même le droit prétorien, mais le droit de la

troisième période, celui que formulaient les Codes de Théodose et de Justinien.

Dans tout le Midi, malgré les invasions et au milieu des temps troublés du moyen âge, on gardera le régime dotal qui affirmait la personnalité de l'épouse et assurait la conservation de son patrimoine.

Dans ce même Midi, et en souvenir du vieux droit romain, la puissance paternelle aura des prérogatives plus grandes que dans le Nord. Si les enfants échappent à cette autorité du père au moment de leur majorité, on retardera pour eux l'époque de cette majorité lorsqu'ils procéderont à l'acte solennel du mariage. Le fils et la fille devront avoir le consentement du père et de la mère pour s'unir, tant qu'ils n'auront point atteint l'âge de vingtcinq ans. Dans le Nord, ce consentement ne sera jamais nécessaire si les parties ont la majorité légale fixée à vingt- un ans.

Dans le Midi, le testament restera en grande faveur et sera constamment pratiqué. Le droit d'aînesse, le privilège de masculinité n'y surgissent que lentement, lorsque l'organisation de la féodalité s'est généralisée. On n'y rencontre que tard, et à titre très exceptionnel, le retrait lignager, le retrait successoral et l'ensemble des règles qui, dans le droit eoutumier, entraveront l'aliénation des biens de famille ou en assureront le retour aux enfants du défunt.

Dans le Midi, on garantira aux enfants la légi-

time ou la réserve : on la voudra même quelquefois pour les ascendants dans une mesure plus limitée, mais à la différence de certaines coutumes du Nord, on ne l'accordera pas aux collatéraux.

Les substitutions, à l'aide desquelles on maintient les biens dans les familles, au profit des descendants, nés et à naître, sont d'origine romaine : elles apparaissent dans les lois de Rome comme l'exercice légitime du droit de tester. Naturellement, le Midi acceptera cet héritage et les substitutions pourront s'y pratiquer jusqu'au quatrième degré.

Le père, et aussi la mère, pourront désigner un tuteur par testament et leur désignation devra prévaloir lors même que leur choix tomberait sur un étranger.

Le droit écrit fait aux enfants naturels une situa tion très inférieure à celle des enfants légitimes. S'ils ne sont ni incestueux ni adultérins, ils ont une petite part successorale : le père leur donne son nom, mais non son titre féodal.

Authentiquement reconnus, ils pourront porter les armes de la famille, mais avec une barre, indiquant la bâtardise.

Incestueux ou adultérins, ilsn' auront droit qu'à des aliments.

Droit coutumier.

Le Nord des Gaules fut surtout le théâtre des invasions. Après le passage successif des Goths, des Visigoths, des Huns, les Germains s'y établissent définitivement et s'incorporent à la race gauloise.

Tant que leurs tribus furent en marche, elles n'eurent pas de lois bien définies. Le chef qui les conduisait à la guerre et leur assurait le butin était le vrai souverain. Les principaux guerriers qui l'entouraient et qu'on nommera plus tard les Leudes avaient une puissance subordonnée à la sienne, mais fort étendue, sur la masse des combattants.

Les femmes suivaient les hommes, gardaient le butin et les chariots, et se donnaient elles-mêmes la mort plutôt que de tomber captives aux mains des ennemis.

Dans le sens rigoureux du mot, l'institution du mariage existait : mais ce mariage résultait plus de la possession que d'un contrat : la femme était usu capta, et cette expression des vieux jurisconsultes romains traduisait bien la situation du couple germanique qui s'était formé. Donnée à l'homme par son père ou se donnant elle-même,

l'épouse germaine se croyait unie pour la vie au père de ses enfants. Elle était univira. Dans cette vie de combats et de pérégrinations continues, on l'entourait d'un certain respect religieux, tout en reconnaissant au mari le droit de la juger et de la sacrifier, si elle l'avait trompé.

Quand la tribu devient nation, on collige les coutumes, on les écrit même et le droit apparaît alors avec une certaine précision. Indiquons brièvement ses règles.

Le Germain n'a qu'une seule femme légitime. En l'épousant, il doit lui donner le morgengabe, le don du matin, le prix de la virginité, pretium virginitatis. Si, à l'origine, il remettait le morgengabe au père, il ne le donne plus qu'à la femme depuis que la tribu s'arrête dans sa course jusque-là vagabonde. Si le Germain épouse une veuve, il ne lui donne plus' le morgengabe mais il lui fait un cadeau analogue qu'il appellera le don du soir.

Ces deux dons affirment déjà la personnalité de la femme germaine, comme la constitution de dot avait affirmé la personnalité de la femme romaine. Ils deviendront le douaire du moyen âge.

Qu'il se nomme le morgengabe à l'origine ou qu'il s'appelle le douaire, le don fait à la femme au moment du mariage est toujours gardé par elle, au décès du mari.

A mesure que nous -entrons dans la période du moyen âge, une convention matrimoniale en détermine la valeur, au moment où l'union se célèbre :

si nulle convention n'intervient, ce don ou ce douaire est habituellement égal à une part d'enfants ou à une part d'héritiers.

Dans certaines coutumes, il s'accroît avec le nombre des enfants ; les rédacteurs de ces coutumes pensent, avec raison, qu'il faut le rendre proportionnel aux charges de la maternité et encourager ainsi la natalité.

Les biens acquis pendant le mariage restent communs aux deux époux. La communauté des acquêts est de source toute germanique comme la dotalité est de source toute romaine. Nul régime n'indiquait mieux que la femme était unwira, l'unique épouse devenant bientôt la socia du mari. Malgré cette association des intérêts le mari germanique garde un droit très absolu de direction sur la femme.

Sera également absolue la puissance du père sur ses enfants. Mais, à la différence de la puissance conjugale, elle n'a qu'une durée temporaire vis-àvis des fils : dès que ceux-ci peuvent porter les armes, ils sont émancipés, ils sont indépendants. Ayant la force, ils ont la liberté.

Le père décède- 1- il, on fera bien un partage, à peu près égal, des meubles et de l'argent entre tous les enfants, mais on ne réservera qu'aux mâles l'héritage immobilier; le sol et la demeure ont seuls une véritable valeur. Ce bien- là, nommé dans certaines tribus la terra salica, dans d'autres la terra aviatica, n'appartient qu'à ceux qui ont su le conquérir par

les armes ou qui sauront le défendre de la même façon. Pour ce bien, qu'on appelle V alleu après l'invasion, le droit d'aînesse ou de primogéniture n'apparaît point encore. Clovis, avant sa mort, partage son royaume entre tous ses fils et ne donne point une part plus forte soit à l'aîné, soit au puîné.

Les Germains, nous dit Tacite, ignoraient l'usage du testament. Ce mode de régler la distribution des biens, après le décès de celui qui les a possédés, était d'origine purement romaine, et il ne devait se généraliser, au nord comme dans le midi de la France, que sous l'influence du droit canonique dont nous parlerons plus tard.

Mais le testament alors doit respecter les réserves très importantes que la coutume attribuait aux héritiers du sang. La famille est dans le Nord une communauté aux besoins de laquelle sont affectés les immeubles patrimoniaux. Dans quelques contrées, le père lui-même ne pouvait aliéner ses immeubles de son vivant sans le consentement des héritiers appelés à les posséder après lui. Il y avait une réserve considérable pour les descendants, une réserve un peu moindre pour les ascendants et quelquefois même une réserve un peu moindre encore pour les collatéraux très proches.

Le père de famille avait- il aliéné le bien constituant le domaine familial, on pouvait, après sa mort, faire rentrer ce bien dans l'actif de la succession, par l'exercice, soit du retrait successoral, soit du retrait lignager.

Le père, propriétaire souverain dans le Midi, était, dans le Nord, presque assimilé à l'usufruitier, devant garder pour ses enfants la terra aviatica,\a. terre des ancêtres.

Devenait-il tuteur, après le décès de sa femme, il avait, sur les biens que celle-ci laissait aux descendants, le droit de garde : à ce titre, il touchait les revenus, veillait à l'éducation et avait ainsi, en réalité, l'usufruit légal pratiqué dans les pays de droit écrit. Le mot seul qu'employaient les coutumes, ce mot énergique de garde, indiquait bien la fonction qu'on donnait au survivant, en lui attribuant un bénéfice. Ce survivant n'était, en réalité, qu'un gardien, le gardien responsable du patrimoine déjà échu aux enfants mineurs.

Les substitutions, qui sont d'origine romaine et qui impliquent une large faculté de tester, devaient être favorablement accueillies dans le Nord. Les Germains firent volontiers cet emprunt à la Gaule méridionale ; il répondait à une idée-mère de la coutume : conserver l'immeuble patrimonial aux générations futures.

Dans le Nord, comme dans le Midi, on fit une part successorale restreinte aux enfants naturels et on n'accordait à ceux nés de l'adultère ou de l'inceste qu'une pension alimentaire.

Dans le. Nord, peut-être un peu plus que dans le Midi, la guerre offrait une carrière facile et honorée aux bâtards de toute catégorie. Dans l'armée féodale, comme plus tard dans l'armée monarchi-

que, les fils de nobles pouvaient, en dépit de la tache originelle, faire très grande figure. Les ordres de chevalerie, la cour et les femmes leur étaient moins durs que les légistes.

Furent justement célèbres le beau Dunois, bâtard d'Orléans, fidèle compagnon de Jeanne d'Arc ; le bâtard de Savoie qui servit, avec tant d'éclat, sous François Ier; Don Juan d'Autriche, bâtard aussi, qui brûlait la flotte turque et sauvait la chrétienté. Sans doute, ils avaient une barre sur leurs armes, mais leur gloire faisait oublier la barre. On pouvait être bâtard, sans trop déchoir, quand on gagnait la bataille de Lépante.

Droit canonique.

La loi canonique aura une influence décisive sur le Droit familial : elle le modifiera sur plusieurs points essentiels, et son action sera prépondérante jusqu'au jour où elle sera lentement éliminée par les édits du Roi.

Avec Constantin, le premier empereur chrétien, cette législation canonique va naître et se développer, marchant de pair avec les Codes de Théodose et de Justinien.

Ses premiers monuments sont les Constitutions

apostoliques, puis les Décrétales des Papes et les Canons des Conciles qui posent des règles, à la fois sur l'administration des Sacrements, sur la nature et l'étendue des pouvoirs ecclésiastiques.

Dès le début, on fit des recueils de ces monuments multiples. La plus importante de ces compilations, celle qui reçut le plus de publicité, parut en 1150, on l'attribue au moine Gratien, et elle devint alors le manuel des écoles de théologie.

En 1234, le Pape Grégoire IX, l'ami de saint François d'Assise, fait publier une autre collection des Décrétales, les Extravagantes.

Au xive siècle, en 1313, un nouveau recueil apparaît, qu'on appelle les Clémentines, du nom de son auteur, le Pape Clément V, qui siège à Avignon, pontife très érudit, savant remarquable, mais nature indécise et faible qui n'ose ni attaquer ni défendre les Templiers, poursuivis par Philippe le Bel.

Jean XXII, le successeur de Clément V, coordonne et complète le Recueil de son prédécesseur.

A ce moment, la loi canonique est à son apogée ; elle pénètre à la fois et le Droit écrit et le Droit coutumier. Mais, à cette même date, l'Ecole de Bologne s'ouvre en Italie : les légistes qu'elle forme invoquent et enseignent les lois romaines ; ils sont encouragés par les Rois et les Empereurs, qui trouvent en eux des auxiliaires pour fortifier leur pouvoir.

Voyons les règles doctrinales que les canonistes

font prévaloir, et les limites que tendent à leur assigner les légistes.

Pour l'Eglise, le mariage est un Sacrement, mais il reste en même temps un contrat. Pour ce contrat, il faut le libre consentement des parties contractantes. Ces parties contractantes sont, en réalité, les ministres du Sacrement; le prêtre n'est qu'un témoin, donnant au contrat son authenticité. Les contractants seraient- ils dans une île déserte, où nul prêtre neTpeut bénir l'union, leur consentement réciproque suffira pour la validité du contrat, et la collation du Sacrement.

Les canonistes reconnaissaient au législateur civil le droit de fixer l'âge auquel le mariage peut être valablement contracté, cette fixation devant varier souvent, suivant les climats et les mœurs, mais ils exigeaient que l'époque de la virilité ou de la nubilité fût atteinte, pour qu'il y eût contrat sérieux où la liberté du consentement serait sauvegardée.

En règle générale, on admettait à recevoir le sacrement et à contracter mariage le futur qui avait atteint sa quatorzième année, et la future qui avait douze ans révolus.

Toujours enclins à favoriser le mariage, les canonistes n'exigent le consentement des ascendants que lorsque les futurs contractants sont encore mineurs : mais quand ils ont atteint la majorité légale, c'est-à-dire vingt et un ans, ce consentement cesse d'être nécessaire. Les légistes, au contraire,

surtout en pays de Droit écrit, restent fidèles au souvenir de la loi romaine et ne permettent le mariage, sans le consentement des ascendants, que lorsque les contractants ont atteint l'âge de vingtcinq ans : ils . veulent qu'on exige pour procéder à la célébration une majorité spéciale.

Sur les formes de publicité qui doivent entourer le mariage, les canonistes sont également très larges. Ils ont toujours autorisé, avant les légistes, l'union morganatique dans laquelle l'une des parties ne participe point aux honneurs et aux prérogatives sociales de son conjoint. Leur but était de combattre ainsi l'ancien concubinat romain et le concubinage si répandu dans les hautes classes sous la période mérovingienne. Le but fut atteint et l'union morganatique les aida puissamment à maintenir, vis-à-vis de tous, l'indissolubilité du lien conjugal.

Si le mariage morganatique pouvait rester secret, il n'en faut pas conclure que toute garantie de publicité disparût et que les parties aient eu la faculté d'anéantir à leur gré la preuve de leur union.

Le prêtre restait toujours le témoin principal : celui devant lequel s'affirmait l'engagement conjugal devait être le curé du domicile d'un des contractants, le proprius sacerdos, le parochus, ou au moins son délégué. De plus, les canons exigeaient la présence de deux autres témoins ; mais ces derniers pouvaient être, soit des femmes, soit des mineurs. Enfin, le prêtre avait le devoir de dresser

un acte écrit, qui constatait le mariage, et si cet acte restait secret, il ne permettait pas, que, dans l'avenir, l'époux ou l'épouse pût nier le contrat formé. En réalité, il n'y avait pas clandestinité, dans le sens réel du mot, il y avait une publicité qui était plus ou moins restreinte.

Pour l'homme et pour la femme, l'union morganatique imposait les mêmes obligations que le mariage contracté solennellement : ni l'époux, ni l'épouse ne pouvaient se soustraire aux deux fins du mariage, qui sont l'assistance réciproque et la procréation des enfants.

Alors sans alarmer leurs consciences, sans heurter de front le préjugé des castes, le grand seigneur pouvait épouser une serve ou une bourgeoise : une princesse ou une reine pouvait épouser un écuyer.

Sur le terrain des prohibitions, les canonistes, toujours favorables au mariage, font disparaître les interdictions légales qui avaient si longtemps empêché l'union entre les ingénus et les affranchies, ou vice versa, entre les patriciens et les plébéiennes ou les personnes d'origine servile, entre les indigènes et les étrangères. Sur ces points, on rompait avec les immuables traditions de l'antiquité, même avec celles de la loi mosaïque.

Si le Droit canonique écartait ainsi les prohibitions fondées sur le principe de la séparation des castes, il se montrait plus sévère que la loi civile pour celles qui résultaient de la parenté ou de l'ai-

liance. Il voulait ainsi maintenir, dans les familles, la pureté des mœurs, et il atteignait, en même temps, peut-être sans qu'on l'eût prévu, un second but : assurer une plus grande vitalité à la race, par l'essaimage : la fusion d'un sang nouveau est toujours, en cette matière, une condition de force et de durée, elle empêche les familles de s'éteindre, et les nations de s'affaiblir. Dès lors, on voit les Canons interdire le mariage entre collatéraux, qui sont à des degrés éloignés déjà ; sans doute, on accordera quelquefois des dispenses, mais, au début surtout, on se montrera difficile pour les délivrer.

L'histoire a enregistré l'extrême sévérité du Pape Grégoire V, à la fin du xe siècle, vis-à-vis d'un Roi de France. Robert, dit le Pieux, avait épousé Berthe, sa propre cousine, avec l'assentiment de l'Archevêque de Tours et de plusieurs Prélats, présents à la bénédiction nuptiale. Grégoire V et deux Conciles, tenus à Pavie et à Rome, annulèrent le mariage : l'excommunication fut prononcée contre le couple royal, et le royaume tout entier fut mis en interdit : l'Archevêque de Tours et les Prélats ayant assisté au mariage furent suspendus de leurs fonctions. L'excommunication, l'interdit et la suspense ne furent levés que lorsque les deux conjoints se soumirent, et se séparèrent. Berthe se retira dans un couvent, et le malheureux Roi, quittant la femme aimée, épousa Constance, la fille du comte de Provence. Constance, d'un caractère indomptable,

valut à son époux le titre de Roi martyr. La légende rapporte qu'il se consolait en composant des hymnes religieuses; on lui attribue la prose liturgique commençant par ces deux mots : Constantia martyrum, et le peuple vit, dans le début de ce chant sacré, une transparente allusion aux tristesses de sa seconde union.

En dehors des prohibitions fondées sur la parenté ou l'alliance, le Droit canonique Tdevait en édicter d'autres, à raison du lien spirituel que créait, entre deux personnes, la collation du Sacrement de Baptême.

Le parrain et la marraine, devenant" en quelque sorte le père et la mère du baptisé, dont ils répondaient devant Dieu, le mariage était interdit entre ceux-ci, et l'enfant qu'ils avaient tenu sur les fonts baptismaux. On assimilait ainsi cette paternité spirituelle à la paternité naturelle.

L'interdiction du mariage existait également entre la personne qui baptisait et celle qui recevait le baptême. Un lien spirituel était créé entre eux, par la collation du Sacrement, et ce lien suffisait pour motiver la prohibition. Notons que le baptisant pouvait n'être pas toujours un prêtre, tout chrétien, clerc ou laïque, homme ou femme, ayant le pouvoir de baptiser, en cas de péril imminent, in periculo mortis.

La collation du Sacrement de l'Ordre devait entraîner aussi, pour celui qui le recevait, un empêchement dirimant au mariage. Le clerc, admis aux

ordres majeurs, contractait avec l'Eglise un engagement solennel excluant toute autre union : sont considérés comme ordres majeurs le sacerdoce, le diaconat et le sous- diaconat.

Cette interdiction du mariage pour le clerc devait être souvent rappelée par les canonistes, dès les premiers siècles de l'Eglise : elle était contestée par ceux qu'on appelait les clérogames et qui s'appuyaient sur le mot de saint Paul : potins nubere quam uri ; mais l'interdiction, toujours maintenue par le Saint-Siège, devait devenir la règle générale, à partir du xie siècle.

Toutefois, comme la matière était disciplinaire, le Saint-Siège et l'Eglise admirent des tempéraments à la règle dans certaines contrées, à raison du climat, des traditions et des mœurs. Ainsi, aujourd'hui, chez les Arméniens catholiques, l'homme marié peut recevoir le sacerdoce sans se séparer de sa femme ; mais alors, il ne sera jamais élevé à la dignité de l'épiscopat.

Les vœux monastiques, prononcés à titre perpétuel, empêchaient aussi ceux qui les formaient de contracter mariage : pour que l'union fût permise ultérieurement, il fallait que le moine ou la religieuse fussent relevés de leurs vœux par une dispense du [Saint-Siège, régulièrement obtenue.

Le Droit canonique eut à lutter souvent, durant les périodes mouvementées du moyen âge, pour maintenir le principe de la monogamie, et celui de

l'indissolubilité du lien conjugal. Citons quelques exemples :

En 1092, le Roi de France, Philippe Ier, qui avait épousé la fille de Robert le Frison, et qui avait eu d'elle quatre enfants, la répudie, pour s'unir à Bertrade, la femme de Foulque le Réchin, comte d'Anjou. L'excommunication de Philippe et de Bertrade est solennellement prononcée au Concile d'Autun, en 1094, et le royaume entier est mis en interdit. Pour obtenir la levée de l'interdit, le Roi dut céder et reprendre sa première femme.

Le Pape fut aussi sévère pour Philippe- Auguste, quand il répudia une princesse danoise, sa légitime épouse, et qu'il s'unit à Agnès de Méranie. L'interdit fut prononcé, et il ne fut levé que lorsque le Roi quitta Agnès et reprit la princesse.

Cette même inflexibilité de la Papauté s'affirmera en Allemagne, en Angleterre, dans tous les Etats chrétiens, qu'il s'agisse de frapper un souverain, un prince, un grand seigneur, ou un simple fidèle. Mais, pour faire ainsi accepter ces principes essentiels de la monogamie et de l'indissolubilité, la jurisprudence des canonistes dut, naturellement, se montrer très large, en matière d'annulation. Là était le tempérament qui facilitait le maintien de la règle. Les commentateurs des Canons ont écrit qu'on admettait, à Rome, quatorze cas d'annulation. Il serait dangereux de s'arrêter à ce chiffre, ou d'en déterminer un autre. Les espèces pouvant va-

rier beaucoup, il est plus sage de constater les principes, sans faire d'énumération.

La loi canonique dit tout d'abord que s'il n'y a pas consentement réciproque des deux parties, le mariage n'est pas. La vieille servitude qui pesait sur la femme a disparu : le père n'a plus le pouvoir de livrer sa fille ; celle-ci doit consentir à l'union dans les mêmes conditions que celui qui devient son époux. Rigoureusement parlant, il n'y a pas lieu à annulation, le mariage n'existe pas.

S'il y a eu consentement, mais consentement vicié, la demande en annulation peut se produire, et elle doit réussir. 11 y a vice, si le consentement a été déterminé par un dol ou des manœuvres frauduleuses ; il y a vice aussi, s'il a été déterminé, soit par des violences, soit par des menaces, soit même par une simple crainte révérentielle, rendant toute résistance difficile. C'est dans ce dernier cas que doit se ranger, à notre époque, une annulation qui eut un grand retentissement, celle du premier mariage du Prince de Monaco avec la fille de la duchesse d'Hamilton.

La future était majeure, elle avait abjuré la religion protestante et s'était faite catholique, déférant ainsi à la volonté de son futur beau- père. Il y avait eu vie commune entre les deux époux : un enfant était né du mariage.

Pour obtenir l'annulation, la duchesse d'Hamilton soutint énergiquement qu'elle avait exercé sur sa fille une véritable pression, viciant le consen-

tement de celle-ci. Une première Commission fut nommée ; elle conclut à l'annulation. Cette conclusion étonna la Cour romaine, aussi bien que le public. Une seconde Commission fut convoquée, elle se prononça comme la première. Après ces deux jugements préjudiciels, le Souverain Pontife annula le mariage. Le principe était sauvegardé, puisque les commissaires, juges- enquêteurs, avaient deux fois affirmé le vice : en fait, la responsabilité de la solution n'incombait plus qu'à l'épouse, à la mère, aux témoins, aux enquêteurs, à tous ceux qui, sous la foi du serment, avaient affirmé le vice.

L'erreur sur la personne est aussi une cause d'annulation. L'erreur sera opérante, c'est-à-dire de nature à entraîner l'annulation, si on a substitué une personne à une autre : elle le sera aussi si on a trompé d'une façon sérieuse sur le passé du conjoint. Ainsi, les canonistes annulent si on a épousé un esclave, le croyant ingénu, si on a épousé un infidèle le croyant chrétien, si on a épousé une personne atteinte de condamnations infamantes, la croyant pure de tels antécédents.

La stérilité de la femme n'entraînera pas la nullité du mariage, qui est en principe indissoluble : mais si l'impuissance physique de l'homme était nettement démontrée, l'union ne serait pas valide : on la considérerait comme inexistante.

Après le contrat formé, l'une des parties se refuset-elle à la vie commune, à la cohabitation, et par conséquent à la consommation de l'union, les ca-

nonistes n'hésitent pas à se prononcer pour l'annulation, en faveur du conjoint lésé. Le mariage, disentils, a une double fin : l'assistance réciproque des deux conjoints, et leur survivance dans une postérité. Tout conjoint est présumé avoir voulu cette double fin ; celui qui, dès le début, se dérobe à la seconde, trompe l'autre partie contractante sur un point essentiel : il y a lieu à annulation : matrimonium est ratum, non consiimmatum.

A raison de la difficulté de la preuve, et redoutant, en pareille matière, des procès scandaleux, notre législation moderne est moins large que la loi canonique; elle n'admet pas ce cas de dissolution, qui est cependant rationnel, au point de vue de la stricte justice.

Le mariage a-t-il été consommé ? Le refus d'un conjoint à la cohabitation n'entraînera pas, d'après la loi canonique, la dissolution ou l'annulation : le fait de se dérober à la seconde fin de l'union n'autorisera plus alors le conjoint lésé qu'à demander la séparation de corps.

Elevant le mariage à la dignité d'un sacrement, le voulant un et indissoluble, les canonistes soutiendront naturellement que l'union répare les fautes commises avant la célébration, et légitime ainsi les enfants naturels, conçus ou nés avant cette célébration.

En Droit romain, l'empereur Justinien avait admis déjà la légitimation des enfants naturels :

le Droit canonique l' étendra même aux enfants incestueux, si ie père et la mère obtiennent des Pouvoirs publics des dispenses leur permettant de procéder à l'union : on considère alors que l'inceste n'avait été que relatif et qu'il disparaît devant l'obtention de la dispense. Cette doctrine prévaudra, soit dans le Midi, en pays de Droit écrit, soit au Nord, en pays de Droit coutumier.

Au Nord et au Midi, lorsque la mort dissout l'union conjugale, la loi canonique reste à peu près indifférente à la dévolution des biens, mais elle se montre partout favorable à toutes les dispositions relevant la situation de la femme et de l'enfant.

S' agit- il du douaire ou de « l'augment » de dot, les interprètes de la loi canonique les voient volontiers s'accroître avec le nombre des enfants.

S'agit-ii de la tutelle, ils veulent que la mère soit tutrice, au même titre que le père est tuteur.

S' agit- il du testament, ils lui sont favorables, le considérant comme un levier puissant capable d'adoucir les rigueurs de l'ancien Droit. Leurs prévisions se justifient.

Les envahisseurs, qui ignoraient le testament lorsqu'ils campaient dans les forêts de la Germanie, en useront dans les Gaules pour affranchir leurs esclaves, relever la condition des faibles et des déshérités. On en trouve la preuve dans cet acte testamentaire, empreint d'un esprit si chrétien, que nous donne Marculfe, sous l'ère mérovingienne:

« Il règne parmi nous une coutume ancienne, « mais impie, qui refuse aux sœurs de partager « avec les frères la terre paternelle. Mais moi, pence sant à cette impiété, vous aimant tous également « parce que Dieu vous a tous également donnés à « moi, j'ai voulu qu'après ma mort vous jouissiez « tous également de mon bien. Aussi, et par cet « écrit, ma chère fille, je t'institue mon héritière « légitime, et te donne dans toute ma succession « part égale avec mes fils, tes frères. Je veux que « tu partages également avec eux V alleu, et ce que « j'ai acquis, et tu n'auras, en aucune façon, une « moindre portion. »

La loi canonique, régissant ainsi une série de matières dépendant du Droit familial, on trouva logique de la faire appliquer, sur ces différents points, par une autre juridiction que celle des tribunaux civils.

Tout d'abord, les Empereurs de Constantinople reconnurent aux évêques le droit de juger leurs propres clercs ; puis, à ces mêmes évêques, ou aux clercs qu'ils déléguaient, on attribua le jugement des causes concernant le mariage, les donations pieuses, faites entre vifs ou par testament, les contrats jurés sur les Evangiles.

Au xive siècle, cette expansion de la juridiction ecclésiastique est à son apogée ; mais alors la réaction se produit : les revendications excessives préparent le déclin : on échoue toujours quand on veut trop embrasser.

Le Roi, qui de suzerain va devenir souverain, se lève, avec ses Parlements, pour barrer la route : les édits du monarque vont se substituer aux canons. Tout aidera les princes dans cette voie nouvelle: l'école de Bologne, qui envoie partout ses docteurs, les Universités, qui se fondent, les souvenirs du Droit romain qui n'est pas mort, puisqu'il inspire, dans le Midi, le Droit écrit, enfin, — disons- le, — une sorte de sentiment populaire, déjà vivant et puissant, au nom duquel on ne veut pas en France que le clerc élargisse démesurément son domaine. Alors le Droit monarchique va succéder au Droit canonique.