DEFINITION ET DIFFERENCE

Le pouvoir réglementaire se caractérise au point de vue matériel par la généralité des mesures qu’il permet de prendre et, au point de vue formel, par la qualité de ses détenteurs qui sont toujours des autorités administratives. C’est exactement ce que traduit la définition de M. WALINE, qui voit dans le règlement administratif une règle générale applicable à toute une catégorie de citoyens sans acception de personnes (1).

Telle quelle, cette définition ne fait pas apparaître, quant à leur contenu, de différence entre le règlement et la loi. Tous deux possèdent également la faculté d’édicter des règles générales et impersonnelles. Seulement tandis que la loi émane du Parlement, le règlement émane d’une autorité administrative. Il en résulte, en raison même de la hiérarchie existant entre leurs auteurs réciproques, que le règlement est inférieur à la loi. Son domaine normal s'étend aux réglementations générales, mais subordonnées aux réglementations établies par la loi, et par là-même, limitées à la

(1) WaLine, traité, op. cit. 6° édi., p. 38.

législation administrative à l’exelusion des mesures fiscales et pénales (1).

La plénitude du pouvoir réglementaire n'appartient aujourd’hui qu'au Président du Conseil des ministres, qui est chargé, par l’art. 47 de la Constitution du 27 octobre 1946, de l’exécution des lois (2). C’est dire par là qu'il ne peut être fait, en principe, de règlements autonomes, c’est-à-dire touchant une matière qui n’aurait pas encore justifié l'intervention du législateur. La fonction première et, peut-on dire, essentielle du règlement, c’est de se présenter comme l’auxiliaire de la loi pour en permettre la meilleure application. La Constitution du 14 janvier 1892, par exemple, la reconnaissait explicitement et avec beaucoup de netteté : Le Président de la République... fait les règlements et décrets nécessaires pour l'exécution des lois. Si comparativement l’art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 janvier 1875 (3), comme d’ailleurs l’art. 47 de la Constitution de 1946, sont plus discrets, il ne faut pas en conclure à un recul du pouvoir réglementaire de l'exécutif.

La règle du rattachement du règlement à la loi comporte toutefois des exceptions, toutes justifiées d’ailleurs par les nécessités de la pratique. Les unes sont de création jurisprudentielle, tandis que d’autres trouvent leur fondement dans la loi même. Elles vont permettre de relâcher le lien de dépendance du règlement à la loi, tel que nous l’avons défini, ét de doter aussi bien le Président du Conseil que les Ministres, les préfets et les maires d’un certain pouvoir réglementaire autonome.

En ce qui concerne le Président de la République dont les pouvoirs à ce sujet ont été transférés par la Constitution de 1946 au Président du Conseil, on sait que la jurisprudence administrative par le fameux arrêt LABONNE (4) avait admis qu’il était investi d’un certain pouvoir réglementaire, en dehors de toute délégation législative. Bien que limité à l’édiction de mesures de police, ce pouvoir ne pouvait exister cependant qu’en vertu d’une entorse aux principes. Il s’explique par le souci de ne pas paralyser le gouvernement outre raison, dès lors qu’on admet comme une de ses missions les plus traditionnelles et les plus permanentes, celle du maintien de la tranquillité, de la salubrité et de la sécurité publiques.

(1) On ne peut pleinement comprendre le pouvoir réglementaire qu’en prêtant une juste attention aux circonstances historiques qui ont accompagné ces premières manifestations. M. M. M1GNoN, dans un article hautement documenté (La Revue Administrative, 1950, n° 14, p. 144), rappelle qu’en réaction contre l’arbitraire de l’ancien régime les constituants révolutionnaires de 1789 décidèrent que la faculté d’édicter des règles générales et impersonnelles devait incomber au seul Parlement. C’était traduire en droit positif, explique-t-il, l’influence des doctrines philosophiques de Montesquieu et de Jean-Jacques Rousseau. Or ces idées, qui allaient conduire à ne reconnaître qu’à la Nation ou à ses représentants la fonction législative, écartaient toute possibilité pour les autorités administratives de poser des règles générales pour assurer l’exécution des lois. Aussi la Constituante puis la Législative, pour rester fidèles à ces idées, s’imposèrent d’édicter elles-mêmes les instructions, compléments nécessaires des lois, qui devaient rendre pratiquement applicables les principes généraux posés par elle. C'était là une tâche énorme, voire même impossible, dont il fallut bien admettre que le Parlement pourrait et devrait se décharger sur l’exécutif. En définitive, comme le remarque M. MiGnon, le pouvoir réglementaire est né d’un recul de conceptions théoriques devant la réalité de besoins pratiques.

(2) Constitution du 27 octobre 1946.

Art. 47. — Le Président du Conseil des ministres assure l'exécution des lois.

Il nomme à tous les emplois civils et militaires, sauf ceux prévus par les articles 30, 46 et 84.

Le Président du Conseil assure la direction des Forces armées et coordonne la mise en œuvre de la Défense nationale.

Les actes du Président du Conseil des ministres prévus au présent article sont contresignés par les ministres intéressés.

(3) Loi constitutionneile du 25 janvier 1875, art. 3 : ZI (le Président de la République) promulque les lois lorsqu'elles sont votées par les deux Chambres ; il en surveille et il en assure l’exécution.

(4) LaBonwe, Conseil d'Etat. 8 août 1919, D. 21,3,23-S.24,3 46, M. J. LAFERRIÈRE reconnaît explicitement l’existence de règlements autonomes en matière de police dans son Manuel de Droit Constitutionnel, 2° éd. 1947, p. 1077. I1 en est de même de M. A. DE LAUBADÈRE, Traité élémentaire de droit administratif, 1953, n° 360 et s.V. également supra p. 76, note 1.

Les ministres, si l’on fait exception des dispositions de l’art. 47 de la Constitution, qui les associent par la formalité du contreseing à l’exercice par le Président du Conseil du pouvoir réglementaire, ne possèdent pas eux-mêmes ce pouvoir. Ils se sont vu pourtant reconnaître le pouvoir d’édicter, par voie d’arrêté, l’organisation interne de leur service. Ce pouvoir organique apparaît comme le corrollaire inévitable de leur situation de chef responsable de leur service. (1) Il leur sera donc possible, comme à tout chef de service (arrét Jamart, note 1), de faire des règlements autonomes dans la mesure où l’organisation à laquelle ils procéderont, ne touchera pas directement l’activité des particuliers.

A côté de ces premières exceptions d’origine jurisprudentielle, il faut faire une place à celles dont le fondement n’est autre que la loi elle-même. Nous les connaissons d’ailleurs déjà puisque ce sont celles qui constituent le pouvoir réglementaire du maire et du préfet, qui se rattachent respectivement à la loi du 5 avril 1884 (art. 91, 92, 94, 97) et à celle du 22 décembre 1789 - 8 janvier 1790 (sect. 3, art. 2) et 28 pluviose an VIII. art. 2 et 3. Les textes qui confèrent aux maires et aux préfets, la charge du maintien de la tranquillité, de la sécurité et de la salubrité publiques sont par là même générateurs de compétence. Nous avons vu celle du maire, nous retrouverons bientôt celle du préfet.

Le rappel rapide des quelques principes et des solutions se rapportant à l’exercice du pouvoir réglementaire va nous permettre maintenant de revenir plus utilement sur le pouvoir réglementaire organique des ministres. On a certainement deviné, en effet, que c’est de ce pouvoir que va nous rapprocher la discussion sur la nature de l’Instruction interministérielle du 5 février 1952.

Les règlements organiques, nous l’avons plus haut souligné, s’imposeront aux seuls agents du service et l’inexécution de leurs prescriptions constituera une faute contre la règle de l’obéissance hiérarchique, susceptible de faire encourir des peines disciplinaires. Mais surtout, la qualité d’acte juridique leur étant reconnue, ils pourront tout autant être invoqués à l'appui d’un recours pour excès de pouvoir contre les décisions subordonnées méconnaissant leurs instructions, qu’attaqués en annulation s'ils sont eux-mêmes irréguliers. L’invocabilité et l’annulabilité constituent la marque propre du règlement.

I1 faut nettement distinguer le règlement des circulaires, instructions et ordres de service, par lesquels le supérieur hiérarchique indique à ses subordonnés, soit d’une manière générale, soit à propos d’une affaire ou d’une série d’affaires déterminées, la conduite à tenir. Ces mesures administratives d’ordre intérieur n’apportent aucune modification à l’ordonnancement juridique du service et leur effet se limite à leur caractère obligatoire pour l’agent d'exécution, en vertu du principe de subordination au supérieur hiérarchique. Ces circulaires, instructions ou ordres de service ne sont surtout ni invocables, ni annulables.

La frontière entre le règlement et les simples circulaires ou instructions n’est pas toujours facile à déterminer et parfois les qualifications ne correspondent pas à la vraie nature de l’acte qu’elles recouvrent. Le Conseil d'Etat s'attache à rechercher si le document qualifié par son auteur de circulaire, instruction ou ordre de service, contient en réalité une décision modifiant l’ordre juridique établi. Il apparaît alors comme un acte juridique.

(1) Conseil d'Etat, 7 février 1936, Jamarr. Recueil Sirey 1937. III. 113, note de M. Rivéro : Considérant que si, même dans le cas où les ministres re tiennent d'aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il leur appartient, comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'administration placée sous leur autorité,

Les actes indicatifs de l’administration, consistant simplement à extérioriser une information, une position, une façon de voir, se verront refuser le caractère de décision irrévocable et annulable en raison de leur infériorité. .

Une position plus nuancée commence à se manifester dans la jurisprudence du Conseil d'Etat au sujet des actes auxquels le caractère d’instruction peut être conservé, mais qui sont tout de même « directifs », c’està-dire qui vont jusqu’à orienter les conduites. Leur invocabilité, à l’appui d’un recours pour excès de pouvoir, demeurerait interdite, mais au contraire, la possibilité de les attaquer en annulation, s’ils sont irréguliers, serait admise.

Si, plus nettement encore, ces prétendues mesures d’ordre intérieur portaient création d'obligations fonctionnelles nouvelles pour leurs destinataires, il semble qu’il n’y aurait plus, aujourd’hui, de difficultés pour faire reconnaître leur caractère réglementaire (1).

Sous-SECTION II

L'INSTRUCTION INTERMINISTERIELLE DU 5 FEVRIER 1952 A-T-ELLE LE CARACTERE REGLEMENTAIRE ?

La réponse à cette question suppose évidemment la connaissance préalable des dispositions de l'instruction du 5 février 1952. C’est seulement, en effet, la mise en contact de ces dernières avec les principes de solution que nous connaissons qui pourra orienter notre choix.

D'abord il faut dire, semble-t-il, pour qu’il n’y ait aucune équivoque, que l'instruction dont il s’agit ne s’adresse pas directement aux particuliers, bien qu’ils aient tout de même une part à prendre dans l’organisation des secours qu’elle prévoit. Ainsi, par exemple, s’il est question de l'obligation du témoin d’un sinistre d’alerter les secours, ce n’est pas autrement que par un rappel des sanctions prévues par l’art. 63 du Code pénal contre celui qui la transgresse. L’instruction ne crée pas l’obligation à la charge du particulier. Tout au plus, elle indique comment, pour le meilleur effet, il peut lui être conseillé d’y satisfaire par un appel à la gendarmerie ou à la police. En droit, il ne peut d’ailleurs en être autrement, cet acte administratif ne réunissant pas les conditions essentielles qu’un règlement doit présenter vis-à-vis des particuliers. Non seulement les ministres ne possèdent pas le pouvoir réglementaire de police générale du Président du Conseil mais, en serait-il autrement, qu’en l’espèce il n'aurait été procédé à aucune publication dans les formes requises.

La question qui nous préoccupe se limite en réalité à rechercher si l'instruction du 5 février 1952 présente un caractère « directif » suffisant, soit qu’il se traduise par l’existence d’obligations fonctionnelles nouvelles pour les agents de l’entreprise administrative, soit qu’il conduise à des modifications de l’ordonnancement des services pouvant être appelés à en connaître. Car si les simples particuliers ne sont pas touchés par les prescriptions des autorités gouvernementales, il en est bien différemment des services publics et, principalement, de ceux qui dépendent du Ministère de l'Intérieur. Ces derniers, dans le cadre départemental, comprennent, outre les forces de police, les bureaux des préfectures.

Si l’on y regarde d’un peu près, il faut bien admettre comme base de la discussion deux faits que l’observation et l’expérience ont contribué à mettre en évidence.

(4) Waune op. cit. 5° éd. p. 109 et 128, Duez ET DEBEYRE, op. cit. N° 38, 129 et 526. A. DE LAUBADÈRE, Tl'raité élémentaire de Droit administratif, 1953, n° 415 et s. — CHARLIER, Circulaires, instructions de service et autres prétendues mesures d’ordre intérieur administratif, J.C.P. 1954, 1.1169.

D'abord, il ne peut être sérieusement contesté, que jusqu’à ces temps derniers, les problèmes d'organisation des secours ne s'étaient pas traduits de façon tangible dans le cadre des attributions des services préfectoraux. Il ne présentaient, peut-on dire, aucune antériorité par rapport à la réalisation du risque. Par conséquent, ils n’appelaient une action administrative que trop rarement et cette action, d’ailleurs, était alors beaucoup plus proche de l’action de commandement, de l’acte d’autorité de la compétence du préfet seul, que de celle dont les bureaux sont coutumiers. On remarquera une fois encore combien, en cette matière, on acceptait volontiers de voir jouer pleinement la décentralisation au profit des collectivités publiques inférieures tandis que, d’un autre côté, on évitait de trop rechercher les obligations que pouvait contenir pour le préfet la charge que lui donnait la loi de veiller au maintien de la sécurité publique de son département.

Aujourd’hui, et malgré des nuances possibles dans l'interprétation de l'instruction interministérielle, ses dispositions consacrent et affirment l’antériorité des problèmes d’organisation des secours. Cette antériorité se manifestera essentiellement par des opérations de recensement des moyens de secours, par la tenue à jour des états sur lesquels ils seront consignés, par la préparation et l’exécution d’exercices de mise en application du plan départemental, qu’il s'agisse d’exercices de cadres ou d’exercices plus étendus, etc. Or, il semble bien qu'il s’agisse là d’obligations fonctionnelles au sens où l’entend le Conseil d'Etat, c’est-à-dire d’obligations dont l’existence confère le caractère réglementaire à l'instruction qui les institue (1).

Faut-il, en effet, comprendre que l’instruction du 5 février 1952 ne faisait qu’indiquer des correctifs ou des aménagements à une attitude administrative préexistante pour l’amener à s’infléchir dans le sens par elle souhaité ? Nous ne le pensons pas, car cette attitude administrative qu’on voudrait améliorer, nous pensons précisément qu’elle n’existait pas auparavant. Ce n’est pas parce que les prescriptions ministérielles ne doivent pas conduire à la création d’un service nouveau (art. 10 de l’instruction) qu’il faut penser qu’elles seront sans influence sur ceux qui constituent normalement l’administration préfectorale (2).

Le vrai sens de l’instruction de 1952 nous paraît être, au contraire, surtout au regard des tâches matérielles d'exécution, non pas de conduire à faire différemment quelque chose que l’on faisait déjà, mais plutôt à faire quelque chose là où on ne faisait pratiquement rien. À ce point de vue, on peut avec raison, considérer que cette instruction se rapproche d’une règle organique. Cette dernière qualification ne s’harmonise-t-elle pas mieux, d’ailleurs, avec l’importance que représente, pour l’accomplissement des tâches de sécurité, l’organisation d’un plan de secours dans le cadre départemental ?

. I1 faut, enfin, au passage, souligner ici la grande généralité du document administratif qui nous retient. Il constitue essentiellement, en effet, une sorte de plan « omnibus », susceptible de rendre des services, quel que soit le type de catastrophe auquel on soit obligé de faire face. L’instruction de 1952 s’oppose, par là, à d’autres instructions dont la généralité est bien moins affirmée parce que limitée à des prescriptions valables seulement pour des interventions particulières :

(1) Ainsi l’arrêt du Conseil d'Etat du 22 juillet 1910, Rec. p. 620 reconnaît le caractère de règlement à une circulaire du Ministre de l’Instruction publique chargeant les professeurs de l’enseignement secondaire de la surveillance des récréations d’interclasse. Il y a, en effet, création d’une obligation fonctionnelle supplémentaire pour ces pro-

fesseurs.

(2) V. infra, chapitre III, section V.

— Instruction interministérielle SATER du 1* juin 1948 : recherche et sauvetage des aéronefs en détresse ;

__ Circulaire du Ministre de l’Intérieur n° 83, du 27 février 1948 et circulaire du Ministre de la Santé publique et de la Population n° 13 du 23 avril 1948 : mesures de prévision et de prévention en cas d'inondation ;

— Instruction interministérielle (Ministre de l'Intérieur et Ministre des Travaux publics, des Transports et du Tourisme) n° 108, du 31 mars 1950 : dispositions à prendre en cas d’accident de chemins de fer ;

— Instruction interministérielle du 14 avril 1951 : mesures à prendre en cas de sinistre maritime survenant en zone littorale ;

L'application de ces circulaires ou instructions n’est pas nécessairement

exclusive de l’application du plan des secours de l'instruction du 5 février 1952. Au contraire, une articulation doit toujours pouvoir s’opérer entre leurs prescriptions qui se révèleront dans de très nombreuses circonstances complémentaires.

SECTION II

LA PORTEE DE L'INSTRUCTION INTERMINISTERIELLE DU 5 FEVRIER 1952 RELATIVEMENT AUX PREFETS. LA QUALITE D'AUTORITE DE POLICE GENERALE DU PREFET

Des liens intimes, tels que ceux de cause à effet, lient les questions de la nature et de la portée de l’instruction. Nous savons maintenant que ses prescriptions n’ont pas pour destinataires les particuliers; nous savons aussi quelle peut être leur influence sur le fonctionnement des services préfectoraux. S’il en est ainsi, c’est essentiellement parce que dans le département, c’est au préfet qu’il appartient de veiller à leur application et que c’est à lui, d’abord, qu’elles s’adressent.

Mais en l’état des précisions et des indications qui peuvent se dégager des analyses auxquelles nous avons procédé, il est, malgré tout, une question qu'il faut reprendre. Le préfet, dans le département, doit-il être l’animateur de la police de la sécurité parce que, intégré dans la hiérarchie, il doit obéissance à son supérieur, ou bien parce que sa mission propre, en dehors de toute injonction, comporte précisément l’examen et le règlement des problèmes de sécurité ? Plus exactement, n’y a-t-il pas rencontre des obligations traditionnelles de la fonction préfectorale et des préoccupations amplifiées et plus affirmées du supérieur hiérarchique de mieux considérer la police de la sécurité ?

Nous avons, dans les pages précédentes, sans cesse parlé de la qualité d'autorité de police générale du préfet. Nous devons maintenant, pour tenir nos promesses, fournir à nos affirmations les explications nécessaires. C’est en effet que la qualité d’autorité de police générale, que nous reconnaisons au préfet, nous est apparue une notion assez peu courante, en ce sens que bien des ouvrages classiques de droit administratif font preuve d’une extrême discrétion vis-à-vis d’elle. Qu'il s’agisse de ceux de WALINE, de Duez et DEBEYRE, de DE LAUBADÈRE, par exemple, aucun ne s’explique nettement sur ce point et, s’il est question des pouvoirs de police du préfet, c’est la plupart du temps pour les rattacher à l’exercice de polices spéciales ou à l’art. 99 de la loi de 1884. Il en est bien différemment en ce qui concerne le maire, dont le pouvoir réglementaire est très complaisamment mis en évidence. Cette différence de traitement est-elle justifiée et d’abord . est-il exact que la qualité d’autorité de police générale du préfet soit si méconnue qu’il paraît, de prime abord, à la consultation des classiques du droit administratif ?

Pour répondre correctement à la question que nous venons de poser, il faut, semble-t-il, se garder de conclure hâtivement sur la première impression qui peut se manifester en cette matière. Ce n’est pas, en effet, parce que la qualité d’autorité de police générale du préfet apparaît, par certains côtés, un peu secrète, qu’elle n’est pas moins réelle. Et si certains ouvrages la passent sous silence d’autres, au contraire, anciens ou récents, en font expressément mention. La jurisprudence, de son côté, n’a pas hésité même parfois à y prendre appui, dans quelques arrêts importants.

Nous n'avons pas, pour étayer nos démonstrations, entrepris des recherches dont le but principal aurait été de dresser une bibliographie des ouvrages affirmant le pouvoir de réglementation générale du préfet en matière de police administrative. Nous citerons seulement à titre d’information, ceux que nos études nous ont amenés à consulter et qui ont pris, sur ce point, nettement position.

Il en est ainsi d’abord du vieux Traité du département de BOUFFET et PÉRIER, en même temps que de nombreux ouvrages de la même époque, soit antérieurs, soit postérieurs à la loi du 5 avril 1884, au nombre desquels les Traités et Cours de droit administratif de DUCROCQ, BATBIE, BERTHÉLÉMY et la thèse de G. LE BRETON (1). Tous ces auteurs ne manquent pas de rattacher le pouvoir réglementaire du préfet aux lois des 22 décembre-8 janvier 1790 et 28 pluviose, an VIII (2). Cela n’exclut pas qu’ils paraissent «fférer, par la suite, sur l’étendue de ce pouvoir, certains, comme BATBIE, BouFFET et PÉRIER ei LE BRETON, semblant disposés à voir dans le préfet un homologue parfait du chef du pouvoir exécutif pour le département qu’il administre et, en conséquence, à lui reconnaître la plénitude du pouvoir réglementaire. Nous nous rangerons plutôt, du moins pour en dégager une solution valable aujourd’hui, à l’opinon de M. BERTHÉLÉMY qui n’admet que le préfet ne possède le pouvoir réglementaire d’une manière générale que sur les matières relevant de la police administrative (3).

(1) BoUFFET ET PÉRIER, op. cit. p. 324; DucrocQ, op. cit. p. 36 et s. BATBIE, Op. c.p. 146-147 ; BERTHÉLÉMY, op. cit. p. 138 ; G. LE BRETON, op. cit. p. 37 et 38.

(2j V. supra loi du 22 décembre-8 janvier 1790, p. 52, note 7 et 53, note 1, et loi du 28 pluviose an VIII, p. 64.

(3) Nous ne traitons ici que des pouvoirs du préfet en matière de police administrative. Il nous sera donc suffisant, pour mieux préciser les positions des auteurs qui étaient partisans d’une extension du pouvoir réglementaire des préfets, de citer quelques passages les plus marquants de leurs ouvrages.

BATBIE écrit dans son Traité, op. cit. p. 147 : Dans les motifs de plusieurs arrêts rendus par la Cour de Cassation, nous avons lu que les préfets n'avaient le droit de faire des règlements que dans les matières intéressant la sûreté publique. Cette formule n'est pas exacte parce qu’elle est restrictive, tandis que la délégation telle qu’elle est faite dans l’art. 3 de la loi du 28 pluviose an VIII et conçue en termes aussi généraux que possible. Pour démontrer que le préfet est sorti des limites de la loi, il n'y a pas d’autre voie à prendre que de faire voir que la matière’ a été réservée au pouvoir central par la loi ou les réglements d'administration publique. Get auteur n’est pas moins affirmatif dans son Précis du Cours de droit public et administratif, 4° éd. 1876, p. 65: Æn ce qui concerne l’exécution des lois, le préfet a spécialement reçu le pouvoir de faire des règlements qui mettent les principes généraux écrits dans la loi en harmonie avec les besoins locaux du département. Îl en est de même de G. Le BRETON dans sa thèse, p. 45-46: En leur qualité d’autorités administratives investies au second degré de la puissance exécutive, les préfets exerceront dans les départements, et sous le contrôle des ministres, le droit général de faire des règlements pour l’exécution des lois. Ce droit a nécessairement une très grande latitude, et il s'étend à une multitude d'objets tellement considérable, qu’il serait impossible de les énumérer. Les matières sur lesquelles il porte ordinairement ont été citées dans la loi du 22 déc. 1789 ; toutes ou presque toutes ont ce caractère de concerner la police et la sûreté générale ; mais nous l'avons déjà dit, cette énumération n’est pas limitative, et il serait erroné de croire que les préfets n'ont le droit de faire des règlements que sur les matières touchant la sûreté publique. Les meilleurs interprètes ont admis que ce droit s’appliquait valablement à toutes les matières d'administration, à la seule condition de respecter certaines limites et de remplir certaines conditions de légalité.

A côté de ce pouvoir général, les préfets ont recu, d’un certain nombre de lois, la mission particulière de faire des règlements en certaines matières, et sous certaines

Faisant suite à ces ouvrages, qui ont eu le mérite d’argumenter à partir des textes de 1789 et de l’an VIII, on trouve le Répertoire pratique DALLOZ et, plus près de nous, le Précis de M. Hauriou, l'important travail de M. BonNNAUD DELAMARE sur les attributions des préfets, le Nouveau Répertoire ‘pratique DaLLoz et surtout le Juris-Classeur administratif (1).

Tandis que M. HaurIOu traitant de la police générale de l'Etat fait une simple mention de la loi du 22 déc. 1789-8 janvier 1790, le Répertoire pratique DaLLoz précise mieux les origines et la nature du pouvoir réglementaire du préfet : Comme représentant du chef de l'Etat et détenteur de la puissance publique dans le département, le préfet est investi du pouvoir réglementaire. soit d’une manière générale à l’égard de certaines matières en vertu de l’art. 2, sect. 3 de la loi du 22 déc. 1789 et de l’art. 2 de la loi du 28 pluv. an VIII, soit d’une manière restreinte en vertu de lois spéciales.

+ LE

De son côté la jurisprudence n’est pas ignorante des attributions des représentants du pouvoir central. Comme ceux-ci étaient en fonction avant la parution de la loi de 1884 et donc de l’art. 99 de cette loi auquel, nous l'avons dit, on se réfère trop largement en matière de police administrative, il a bien fallu définir ces attributions à partir de textes différents. Car, rappelons-le s’il en était besoin, il ne semble pas, même avant la loi de 1884, que la jurisprudence ait jamais contesté au préfet le droit de faire des règlements pour le maintien de la sécurité, de la salubrité et de la tranquillité de son département. Fait curieux cependant, dans le choix des textes pour asseoir le pouvoir réglementaire, c’est l’art. 9 de la loi du 18 juillet 1837 qui place les maires sous l’autorité des préfets pour l’exécution des mesures de sûreté générale (2), qui paraît l’emporter sur la loi du 22 déc. 1789- 8 janvier 1790 et 28 pluv. an VIII. Ce n’est point pourtant que la doctrine ait, sensiblement à la même époque, manifesté les mêmes préférences, si l’on s’en tient à ce que nous venons de voir.

Quoi qu'il en soit, cette première orientation se survivra pas et sera, par la suite, délaissée par la jurisprudence du Conseil d'Etat qui, dans deux arrêts importants va apporter sa contribution à l’affirmation de la portée de la loi du 22 déc.-8 janv. 1790.

Le premier de ces arrêts est l’arrêt LABONNE que nous avons vu plus haut à un autre titre. Pour en tirer parti il fait une place dans ses motifs, à la loi révolutionnaire de 1789 : Considérant que si les autorités départementales et municipales sont chargées par les lois, notamment celles du 22 déc. 1789 et 5 avril 1884, de veiller à la conservation des voies publiques et à la sécurité de la circulation, il appartient au chef de l'Etat, en dehors

conditions déterminées. Le nombre de ces attributions spéciales est limité : il en est parmi elles qui n'auraient pas appartenu aux préfets en vertu de leur pouvoir général; il en est d’autres qui leur avaient été contestées avant que le législateur eût statué à cet égard. Il existe donc en réalité un pouvoir réglementaire général et un pouvoir réglementaire spécial des préfets.

(1) Répertoire pratique Dalloz, V°. Département, Arrondissement et canton. n° 142, 143 ; Hauriou (M.), Précis élémentaire de Droit administratif éd. 1938, p. 326 ; Bonx- NAUD-DELAMARE, Attributions juridiques des préfets et sous-préfets, éditions du Livre, Monte-Carlo, 1951 ; Nouveau Répertoire de Droit Dalloz, V° Commune n° 74; Juris- Classeur administratif, fase. 200 : Dès lors qu’il ne s’agit pas d’affaires communales, les pouvoirs propres des préfets sont assis sur autre chose que l’art. 99 de la loi de 1884 (n° 59.)

Dans un article paru dans la Revue administrative, n° 11, septembre-octobre 1949 p. 465 : Responsabilité des autorités administratives à l’occasion de l'exercice de leurs pouvoirs de tutelle, M. le Professeur Ligr-VEaux fait une mention non réticente des pouvoirs propres de police du préfet qu’il rattache à la loi des 22 déc. 1789-8 janv 1790. On pourra consulter dans la même revue, n° 13, janvier-février 1950, p. 11 et s. les articles de MM. DuPuy (M.) et R. BonnauD-DELAMARE : La fonction préfectorale sous le Consulat et l'Empire et Les pouvoirs du préfet.

(2) V. supra p. 34-35 et 37, note 5.

de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres, de déterminer celles des mesures de police qui doivent, en tout état de cause, être appliquées dans l’ensemble du territoire.

C’est ensuite l’arrêt du 28 juin 1928 (1) qui se signale par les déclarations du Commissaire du Gouvernement LATOURNERIE dans ses conclusions selon lesquelles : le pouvoir réglementaire des préfets a une origine antérieure à la loi du 5 avril 1884. Ils l’ont trouvé parmi l'héritage des administrations départementales, dans l’art. 2, section 111 de la loi des 22 déc. 1789-1*% janvier 1790.

Ainsi bien des auteurs que nous avons consultés au cours de nos travaux se sont référés, comme des arrêts du Conseil d'Etat, aux lois des 22 déc. 1790, 8 janvier 1790 et 28 pluviose an VIIL. C’est donc, sans doute, que ces textes doivent sans ambiguité, attribuer le pouvoir réglementaire au préfet. Le problème n’est pourtant pas aussi simple qu’on pourrait croire et nous allons voir pourquoi.

La loi de 1789-1790 charge des administrations de département, nous le savons, du maintien de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité publiques. Le mot « règlement » n’y figure pas, avoue LE BRETON, mais que peuvent être des mesures relatives au maintien de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité, sinon des mesures réglementaires ? Selon cet auteur, la loi en forme d’instruction des 12 et 20 août 1790, qui vient préciser les fonctions des nouveaux administrateurs, ne laisse aucun doute au sujet de la participation de l'administration de département à l’exercice du pouvoir réglementaire; dans son Chapitre 1”, $ 1, elle s'exprime de la façon suivante : les administrations de département ne peuvent faire ni décrets, ni ordonnances, ni règlements ; elles ne peuvent agir que par des vœux ou de simples délibérations sur les matières générales ou arrêtés sur les affaires particulières. C’est l’affirmation en même temps que la limitation du pouvoir réglementaire aux mains des administrations de département. En effet, ces administrations, d’après l’instruction précédente, n’ont, en matière d'administration générale, que le droit d’émettre des vœux et ne peuvent faire de règlements ; elles ont, au contraire, en ce qui concerne les affaires particulières du département, le droit d'émettre des décisions propres sous la forme de mesures générales ou spéciales, d’arrêtés réglementaires ou non (2).

S’il en était aussi nettement ainsi, on comprend que la loi du 28 pluviose an VIII, en règlant par son art. 2 la succession des administrations de département, ait, par ce fait même, investi sans contestation possible le préfet du pouvoir réglementaire. La vérité cependant est peut-être plus nuancée et, pensons-nous, n’exige pas que l’article cité de l'instruction des 12-20 août 1790 : Les administrations de département ne peuvent faire ni décrets, ni ordonnances, ni règlements, s’interprète, au contraire de son sens apparent, comme attributif du pouvoir réglementaire. Dans une note précédente, nous avons tenu à faire la plus large part à un article de M. M. MicoN parce que, précisément, il nous a paru rendre mieux compte des origines à ce pouvoir. Ces origines à notre sens, doivent être recherchées plus loin dans le soin confié aux administrations du département de veiller à la salubrité, à la sûreté et à la tranquillité publiques que dans tout autre texte. Car, comment comprendre qu’une autorité administrative soit chargée d’une mission aussi importante sans que les moyens indispensables pour y satisfaire ne lui soient également reconnus ? L'exercice de

(4) V. supra p. 40.

(2) G. Le BRETON, op. cit. p. 37, 38.

la police administrative, sans cette concession, risquerait fort d’être illusoire, comme le serait aussi la décentralisation (1). Il est donc préférable de conserver à l'instruction des 12-20 août 1790 son sens apparent, mais d'admettre aussitôt après que, malgré le principe par elle posé, le pouvoir réglementaire des administrations de département allait être construit à partir de la loi du 22 déc. 1789. Nous rejoignons en cela M. MIGNON qui veut que ce pouvoir réglementaire soit né d’un recul des conceptions théoriques devant la réalité des besoins pratiques.

Où comprendra, dans ces conditions, que tantôt un fondement légal, tantôt un fondement jurisprudentiel soit donné, en cette matière, aux pouvoirs des préfets, suivant l’importance que l’on attache aux prescriptions de la loi du 22 décembre 1789, 8 janvier 1790 ou au rôle de la jurisprudence. Cela ne change rien, en définitive, à ces pouvoirs.

Le texte de l’art. 88 de la Constitution du 27 octobre 1946 intervenu dit-on, dans un climat peu favorable aux préfets (2) ne permet pas à lui seul, d’infirmer les conclusions que nous venons de dégager. S’il s’inscrit bien dans le projet de réforme de l’administration des collectivités territoriales, il faut attendre, pour en apprécier la portée, les lois organiques qui en détermineront les conditions d’application (3). La même attitude doit être adoptée vis-à-vis du décret du 26 septembre 1953 dont les dispositions ne peuvent contredire celles, législatives, qui sont toujours en vigueur (4).

En conclusion, il faut conserver à la règle, qui confie au législateur seul la faculté d’édicter des règles générales et impersonnelles obligatoires pour tous, la valeur d’un principe général. Mais ce principe va perdre de sa rigidité en se combinant avec un certain nombre de considérations pratiques. Parmi celles-ci il faut faire une large place à la quasi impossibilité, pour le législateur, de tout prévoir, de tout préciser, de tout régler luimême, «de minimis non curat praetor » et à la nécessité d’assurer un exercice efficace de la police administrative.

Sans doute le préfet est investi du pouvoir réglementaire par de nombreux textes législatifs particuliers qui lui donnent des habilitations expresses. Maïs au-delà de ces textes, il était normal de lui reconnaître aussi un pouvoir indifférencié en matière de police, correspondant, d’ailleurs, à l’importance de son rôle. Il apparaîtra vraiment alors, et ce sera justice, comme un rouage essentiel d’un système de sécurité à l’échelle des besoins de la nation même. Sur le plan départemental, il sera à la fois le chef et l’animateur, en comprenant, dans une synthèse harmonieuse, ses obligations traditionnelles vis-à-vis de la police de la sécurité et les prescriptions gouvernementales qui traduisent l’actualité de cette police.

(1) V. supra p. 42.

(2) Comparer avec la loi vichyssoise du 23 déc. 1940, (J.0. du 25 déc.) concernant les pouvoirs des préfets : Art. 2. — Le préfet prend des arrêtés à l’effet d’ordonner dans le département les mesures locales sur les objets confiés par les lois et décrets à son autorité.

Art. 4. — Le préfet est le chef de l'administration propre du département dans les conditions précisées par les lois en vigueur. Il est seul ordonnateur des dépenses du département.

(3) Articles 85 à 90 de la Constitution.

(4) Décret du 26 septembre 1953, art. 1 : Le préfet dépositaire dans le département de l’autorité de l'Etat, est en qualité de délégué du Gouvernement le représentant de chacun des Ministres. Il veille à l’exécution des lois, des règlements et des décisions gouvernementales. Il représente les intérêts nationaux. Il assure sous l’autorité des ministres compétents, la direction générale de l’activité des fonctionnaires civils de l'Etat dans son département. Il exerce, dans les conditions fixées par les lois et règlements, le contrôle administratif des collectivités locales. Les art. 2 et 3 de la loi du

28 pluviose an VIII sont encore reproduits dans le Code administratif Dalloz, 1953, p. 336.

COR ASEEMPRRENNTORT