CHAPITRE II

De la souveraineté. — Du souverain. — Où réside le souverain. — De la loi positive. — Du droit. — De la coutume, des mœurs, de l'opinion.

Qu'est-ce que gj ja souveraineté peut se ramener à ceci, la force souveraineté? coercitive, le pouvoir de contraindre par l'impôt et la loi ; si, d'autre part, l'exercice de la souveraineté dénonce l'État et le détermine, pour savoir ce que c'est que l'État et quelle forme il revêt chez tel ou tel peuple, il faut rechercher en qui réside, chez ce peuple, la souveraineté réelle, autrement dit, la force coercitive, la double contrainte légale et fiscale. Il a été, pendant assez longtemps, admis presque sans discussion que « dans toute communauté indépendante d'hommes, se rencontre le pouvoir d'agir avec une force irrésistible sur les divers membres de la communauté ». Et aussi que « dans toute communauté politique indépendante, dans toute communauté indépendante, qui n'est ni à l'état de nature ni à Vètat d'anarchie,, le pouvoir d'employer ou de diriger la force sociale latente appartient à une personne ou à un groupe de personnes faisant elles-mêmes partie de la société » (1).

(1) Ce sont là deux propositions et comme deux postulats

De là, en théorie, deux espèces de souverains, le souverain individuel et le souverain collégial ou collectif, Lorsque le souverain est une personne unique, c'est un monarque; un petit groupe, c'est une oligarchie ; un groupe assez considérable, c'est une aristocratie ; un groupe extrêmement nombreux et considérable, c'est une démocratie (i). Mais, personne unique ou groupe de personnes, partout où il y a « un supérieur humain, habituellement obéi par l'ensemble d'une société donnée », partout, d'après la théorie autorisée que nous exposons, il y a souverain. De ce supérieur humain qui est le souverain, personne unique ou groupe de personnes, les autres membres de la société ou sont les sujets ou dépendent. Toujours d'après la même théorie, « la position de ces autres membres à l'égard de ce supérieur est un état de sujétion ou de dépendance. La relation mutuelle existant entre ce supérieur et eux peut être dite relation de souverain et de sujet ou relation de souveraineté et de sujétion ».

On a protesté, depuis lors, moins peut-être contre La théorie le fond de ces idées que contre ce qu'elles ont de et i'liistoi,°trop absolu dans l'expression. On a voulu les vérifier — ainsi qu'il est bon de le faire pour les théories de toute espèce — au contact des faits et de l'histoire. De ce rapprochement est résultée une première restriction à la notion de souveraineté.

cTAustin et de l'école anglaise des juristes analytiques. — Voy. la critique qu'en fait Sir Henry Maine, Institutions primitives. (1) Classification d'Austin.

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« Dans toute communauté politique indépendante, il existe, disait Austin, quelque personne isolée ou quelque réunion de personnes ayant le pouvoir d'obliger les autres membres de la communauté à agir exactement selon son bon plaisir. Cette personne unique ou ce groupe, ce souverain individuel ou collégial se rencontre aussi certainement dans toute communauté politique indépendante que le centre de gravité dans un corps (1). » Si la communauté se fractionne, dans chacun de ses fragments se retrouve un fragment de la souveraineté. Le caractère commun du souverain, individuel ou collectif, sous toutes les formes que peut prendre la souveraineté, c'est « celui d'une force irrésistible qui n'est pas nécessairement, mais qui peut être mise en jeu » ; c'est « le pouvoir d'exercer une contrainte illimitée sur les sujets ou co-sujets ». L'école historique, jusqu'ici, n'a pas nié l'existence même de la souveraineté comme fait. Elle serait, au contraire, portée à admettre cette première proposition, que, dans toute communauté indépendante, qui n'est ni à l'état dénature ni à l'état d'anarchie, s'aftirme cette « force coercitive », ce « pouvoir de contraindre », constitutif de la souveraineté. Ce qu'elle voudrait

Qu'on neren- rayer de la formule, cen'est pas le mot souveraineté ;

contre pas ^ j épithètes illimitée et irrésistible.

dans les J-

faitsiasou- Pour les rayer de la formule, ces épithètes trop

veraineté J r r

absolue. absolues, elle commence par constater que, jamais

(1) Sir Henry Maine, d'après Austin, Études sur V histoire des Institutions primitives, traduction française p. 430.

dans la réalité, « le souverain individuel ou collectif ne met effectivement en œuvre, par l'exercice de sa volonté libre, la force latente de la société ». Elle observe, à ce sujet, que : « un despote au cerveau malade est le seul exemple imaginable d'une pareille souveraineté » ; que « des influences multiples modifient, délimitent, empêchent perpétuellement la direction effective des forces de la société par le souverain ». On peut sans doute bâtir in abstracto une telle conception de la souveraineté, mais toute l'histoire la dément, tous les faits connus la rejettent. Car elle arrive, négligeant de parti pris tout ce qui n'est pas la jouissance de la force, et ne tenant aucun compte des modes par lequel a été acquis, ni des conditions auxquelles est soumis, ni des limites où se renferme le pouvoir de contraindre, « à placer sur le même plan l'autorité coercitive du Grand Roi des Perses, celle du Démos athénien, celle des derniers empereurs romains, celle du Czar de Russie, celle de la Couronne et du Parlement britanniques ». Elle élimine trop délibérément des éléments presque innombrables et puissants par leur réunion, supprime d'un trait « l'énorme amas d'opinions, de sentiments, de croyances, de superstitions et de préjugés, d'idées de toute sorte, héréditaires ou acquises, provenant, les unes des institutions, les autres, de la nature humaine elle-même. Elle n'oppose point d'obstacles à la souveraineté, ou lui oppose seulement des obstacles qui ne peuvent que la fortifier encore en l'irritant, et cela pour toute

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souveraineté indifféremment, si bien que, à prendre ses affirmations à la lettre, la reine et le Parlement anglais pourraient, par hypothèse, ordonner de mettre à mort tous les enfants infirmes ou établir un système de lettres de cachet (1). »

Mais « cet amas d'opinions, de sentiments, de croyances, etc., » que la théorie néglige, c'est justement le rôle de l'histoire d'en relever et d'en faire comprendre la valeur. Voilà donc que l'histoire apporte à la notion de souveraineté une première restriction, tirée des faits. Et combien, d'autre part, la notion s'affaiblit par la difficulté de dire d'une manière certaine en qui réside, réellement et effecti- Difûcuitéde vement, la force coercitive, le pouvoir de contraindre.

ili fo où ré-

side la « Il est quelquefois très difficile de découvrir le souveraineté. souverain ^ans un gtat donné et, quand on le discerne, il peut n'être susceptible d'aucune qualification connue (2). » L'exercice de la souveraineté détermine l'État, mais c'est le problème, souvent insoluble : déterminer le lieu de la souveraineté, dire d'une manière certaine qui exerce la souveraineté, qui, réellement et effectivement, èst souverain.

Ce n'est pas déjà si aisé pour les temps très anciens et les sociétés primitives où « la souveraineté résidait non dans un individu, ni dans une ligue invariable de personnes, mais dans un groupe de parents, une maison on sept, un clan »c C'est beaucoup moins aisé

(1) Sir Hbnry Maine. Études sur l'histoire des Institutions primitives, p. 443.

(2) ld., ibid., p. 432.

encore, en notre temps et pour les sociétés modernes, où le souverain est très rarement une seule personne, et où cependant, pour qu'il y ait souverain, il faut que ce soit un groupe de personnes, non pas plusieurs personnes séparées, mais « plusieurs personnes capables d'agir ensemble, avec un caractère corporatif ou collégial » (1). Si la force coercitive réside ailleurs que dans le souverain nominal, personne ou groupe de personnes, ou si ce groupe n'est pas solidement constitué, circonscrit en tant de membres et à tels membres de la communauté, c'est l'anarchie, même en l'absence des symptômes ordinaires de révolution » (â).

Chemin faisant, le long de l'histoire, les conditions condition de la souveraineté s'accusent ainsi et se précisent. de la S0U1

1 rame te.

Condition essentielle : le souverain, individuel ou collectif, personne ou groupe, constitué et fermé, de personnes, doit être obéi de la société dans son ensemble ou tout au moins dans sa grande majorité. Il doit en être obéi habituellemen t. L'obéissance n'est-elle qu'accidentelle ou ramenée à un seul point, il n'y a pas sujétion, il n'y a pas souveraineté dans la rigueur des termes. Sumner Maine en donne un exemple valable pour bien des nations :

« Dans les sociétés européennes qui professent la religion catholique, la conduite privée de la grande majorité des populations est soumise à des directions variées dont l'impulsion vient directement ou indirec-

(1) Sm Henry Maine, p. 433.

(Tj Id., ibid.

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tement de Rome. Mais, en la comparant aux occasions nombreuses dans lesquelles la population se soumet aux lois du pays qu'elle habite, on reconnaît que cette obéissance à des ordres venus du dehors esl accidentelle et n'a rien de constant. »

Enfin, le souverain ou supérieur humain, individuel ou collectif, doit être affranchi du contrôle de tout autre supérieur humain. C'est également, suivant la pure théorie de Bentham et d'Àustin, qui continuent et reproduisent Hobbes, une condition essentielle. Mais cette condition augmente singulièrement encore la difficulté de dire, d'une façon nette et catégorique, où réside la souveraineté, qui est le souverain dans les sociétés modernes de l'Occident. Voyez en France, à l'heure actuelle. Qui est le souverain? Où réside la souveraineté? Il ne viendra à l'idée de personne de prétendre que le souverain, ce soit le président de la République, personne unique, ou le conseil des ministres, groupe fermé et — quelquefois — cohérent de personnes. Et pourtant, dans leurs mains se trouvent réunis les attributs que la théorie pure donne pour caractéristiques du souverain et de la souveraineté. Ils sont le pouvoir exécutif, c'est à eux qu'appartient de mettre en œuvre la force de la nation, c'est à eux qu'appartient la puissance de contraindre. Mais cette force est si peu « invincible », cette puissance est si peu « illimitée », qu'il serait ridicule, on lèsent bien, de parler ici de souveraineté. La force de l'exécutif peut toujours être arrêtée, brisée ou détournée par un vote des Chambres, et sa puissance de

contraindre est limitée, au point de vue légal, par le Code et par ses annexes, au point de vue fiscal, par le budget. Le souverain, en théorie, c'est un supérieur humain qui n'a pas de souverain, pas de supérieur humain. Or, à de certains égards, dans les États constitutionnels, le Parlement est, de fait, le supérieur humain du souverain apparent. Mais alors, le souverain, serait-ce le Parlement? Non pas, car il lui manque la puissance de contraindre, ce n'est pas lui qui met en œuvre la force de la nation. Et d'ailleurs peut-on soutenir que le Parlement lui-même n'ait pas de supérieur humain ? Non pas, car périodiquement il est soumis au contrôle et au jugement du peuple, dont le suffrage universel fait, une fois tous les quatre ou neuf ans, en France, le souverain de ce prétendu souverain. Alors, le souverain, c'est le peuple 9 Non pas, car bien loin d'être habituellement obéi, condition indispensable pour qu'il y ait souveraineté, le peuple, dans sa masse, est habituellement commandé. (Joint à cela qu'on ne sait trop jusqu'à quel point il est permis de dire que le peuple entier forme un groupe déterminé de personnes: déterminé par rapport aux autres peuples, c'est certain, mais qu'est-ce que le peuple souverain par rapport à l'État : tous les électeurs, le pays légal?)

En résumé, si l'on s'en tient à la pure théorie de la Du régime souveraineté, sous quel régime vit présentement la de ^France France ? Ce n'est point une monarchie, il est presque absurde d'énoncer ce truisme, tant l'évidence en est d'une flagrante banalité. Ce n'est pas une oli-

il)

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garchie, puisqu'un petit groupe de personnes, président de la République et conseil des ministres, n'y est pas détenteur d'une force « invincible » et d'un pouvoir de contraindre « illimité ». Ce n'est pas une aristocratie, parce que, dans l'ensemble formé par le président et le conseil des ministres, par l'exécutif, d'une part et, de l'autre, par le législatif, par les deux Chambres, il n'y a pas un groupe, il y en a deux ; les attributions de l'un bernent et balancent les attributions de l'autre : l'exécutif ne légifère pas sans le Parlement, qui n'exécute point. Ce n'est pas une démocratie, parce que la force coercitive, le pouvoir de contraindre ne sont pas aux mains d'un groupe extrêmement nombreux et suffisamment déterminé, le peuple, qui serait habituellement obéi, tandis qu'il est habituellement commandé. Ou ce n'est une démocratie qu'indirectement et par fiction ; il nous faut supposer une délégation de la souveraineté, et tout se réduit en somme à substituer le peuple à Dieu et une métaphysique à une autre métaphysique. On pourrait soutenir que la force coercitive et le pouvoir de contraindre sont, de fait, aux mains d'un groupe, assez nombreux sans l'être extrêmement, composé du président de la République, des ministres, du Parlement et de l'administration, de la magistrature, de l'armée, etc., de ce qu'on appelle les corps constitués, lequel groupe serait relativement « déterminé », serait réellement un groupe, capable d'agir avec un caractère corporatif ou collégial, le Parlement délibérant les lois, le Président les promulguant, les mi-

nistres ordonnant de les exécuter, la magistrature les appliquant, l'armée leur prêtant au besoin une sanction effective. Mais là encore il entre une large part de fiction, et de quel nom nommer ce régime bâtard, inconnu des anciennes classifications? D'un nom bâtard comme lui-même, à demi grec et à demi français : la bureaucratie, et ce nom est mauvais, car il n'exprime pas tout ce qu'il devrait exprimer. Prenez Hobbes, Bentham et Austin, prenez les définitions de la théorie pure et mettez-les en regard des faits. Si vous ne voulez rien rabattre de la notion de souveraineté, il vous faudra conclure qu'en France, à l'heure actuelle, le président n'est pas souverain, le Parlement n'est pas souverain, le peuple n'est pas souverain, ou que tout le monde y est souverain ou qu'il n'y a pas de souverain. Dans les deux cas, c'est l'anarchie qui, ne l'oublions pas, se manifeste « même en dehors des symptômes ordinaires de révolution », et qui, avant d'en arriver au période aigu, s'insinue, sous cette forme de lassitude et de détente de tous les muscles, de tous les nerfs du corps social, que M. Fitzjames Stephen a si bien qualifiée d'état « d'anarchie dormante ». Peut-être n'est-ce pas de beaucoup s'éloigner de la vérité que de conclure ainsi, à l'examen sévère des faits, mais, pour nous, il nous semble plus sage et plus juste d'abandonner ou, comme on nous l'a reproché, « de jeter pardessus bord » la notion même de souveraineté, très vénérable certes et très antique, mais si antique qu'elle n'est plus, dans le milieu politique contem-

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porain, que ce que sont dans nos musées les dieux d'Assyrie ou d'Égypte, à face de sphinx et de taureau, ou les fétiches vermoulus des peuplades de l'Afrique centrale.

"< lanotion Laissons-là ce cadavre d'où s'est retirée la vie et, neté est puisque la politique est la science de la vie sociale, ne fondons de théorie que sur ce qui est vivant dans la société. L'idée de souveraineté est fausse et inutile. Elle a pu être vraie et servir autrefois, pour des formes mortes aujourd'hui. C'est une curieuse anomalie, que l'esprit humain évolue rarement du même train que le monde : il va ou plus vite ou plus lentement. Combien de temps l'Europe moderne croirat-elle encore à la souveraineté, après qu'on n'y trouvera plus, dans le fait, de souveraineté? Non, il n'y a pas à présent ou il n'y a plus de souveraineté, chez les nations de l'Europe occidentale. Mais il y a partout autre chose, « quelque chose qui n'est pas intermittent, qui ne s'arrête pas, qui était hier et qui sera demain, qui était avant nous, est en nous, sera après nous; quelque chose qui n'est pas restreint, qui embrasse tout et en quoi tout se résume, quelque chose qui n'est pas précaire, qu'il n'est donné à rien ni à personne de suspendre, de diviser ou de détruire, dont on ne peut mesurer ni l'étendue, ni la durée, qui est force suprême et majesté suprême. Ce quelque chose, c'est la vie nationale... La nation est-elle souveraine ? On ne s'en préoccupe pas; elle vit. Tout le monde vit physiquement clans la nation. Dès lors, tout le monde a le droit d'y vivre politiquement,

pourvu qu'il en ait les moyens et dans la mesure de ces moyens, en obéissant à la loi (1) ».

Nous rencontrons, en ce point, une notion, celle de La notion de la loi, qui complète et corrige dans ce qu'elle pourrait avoir, elle aussi, de trop absolu, la notion de vie nationale. Livrées entièrement à elles-mêmes, « toutes ces vies qui se juxtaposent ou se superposent, s'enchaînent, se soudent, se mêlent en une complexité infinie » et souvent entrent en conflit, « les vies individuelles, la vie nationale et sociale, la vie universelle » aboutiraient à l'anarchie. Il faut quelque chose, dans la société politiquement organisée, qui leur assigne leur place, les localise et les distingue tout en les unissant, qui les contienne et les maintienne , qui en prévienne l'excès et le réprime, qui leur soit un cadre et un frein; ce quelque chose, c'est la loi.

Livrées entièrement à elles-mêmes, toutes ces vies en concurrence et en conflit aboutiraient (on est bien obligé de le dire, malgré ce que la formule a de convenu et de vieillot), non pas à la liberté, mais à la licence. Aussi, pour nier la souveraineté, ne nionsnous pas l'autorité légale, la loi. Nous la proclamons, au contraire, et c'est elle, c'est la notion d'autorité légale, correspondant seule à l'état réel de nos sociétés politiques, c'est la notion de loi autant que celle de vie nationale et indivisément avec la notion de vie,

(1) Voy. Sophismes politiques de ce te?nps, Etude critique sur les formes, les principes et les procédés de gouvernement. Perrin et Cic, un vol. in-16.

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que nous opposons, que nous substituons à l'idée de souveraineté, abandonnée et re jetée par nous.

Nous savons bien qu'il est d'usage de considérer la notion de loi comme étroitement attachée à la notion de souveraineté, ainsi que ses corollaires, les notions d'obligation et de sanction positives. Mais Ton ne voit pas pourquoi la chaîne logique et historique serait rompue si, au lieu de souveraineté, on écrivait tout bonnement autorité. Il demeurerait logiquement et historiquement exact que les notions de loi, d'obligation et de sanction positives tiennent de tout près à la notion d'autorité et, en particulier, pour les sociétés de notre temps, l'exactitude serait beaucoup plus grande.

Dès la plus haute antiquité, cette notion de loi se présente, en effet, à nous, associée aux deux idées cl»ordre et de force. Il va sans dire que nous n'envisageons ici que la loi positive, mais la notion est si ancienne et si générale, que le mot devait prendre et a pris des acceptions fort diverses. Entre la loi définie par Blackstone et par Montesquieu, d'une part, la loi définie par Bentham, Austin et Sumner Maine, de l'autre, — il ne paraît d'abord y avoir nulle affinité. Blackstone disait : « Le mot loi, dans sa signification la plus vaste et la plus compréhensive, désigne une règle d'action et s'applique indistinctement à toute espèce d'action, soit de corps vivants, soit de corps inertes, soit d'êtres intelligents, soit d'êtres privés de raison. Ainsi, Tondit : les lois du mouvement, de la gravitation, de l'optique, de la méca-

nique, aussi bien que les lois de la nature et les lois des nations. » Et Montesquieu, on s'en souvient : « Les lois, dans la signification la plus étendue, sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses ; et dans ce sens, tous les êtres ont leurs lois, la divinité a ses lois, le monde matériel a ses lois, les intelligences supérieures à l'homme ont leurs lois, les bêtes ont leurs lois, l'homme a ses lois. »

La définition de Blackstone indigne Bentham et La loi po- Austin, et avec eux, tous les « juristes analytiques ». Sltm' Négligeant ce qui n'est pas humain, ils répliquent : « Une loi véritable, c'est-à-dire le commandement irrésistible d'un souverain, prescrit certains actes ou certaines omissions à un ou plusieurs sujets placés ensemble et sans distinction par ce commandement sous le coup d'une obligation légale. » Ou encore : « Les lois positives sont les commandements adressés par les souverains à leurs sujets, imposant à ceux-ci un devoir ou la condition d'obligés ou une obligation, et les menaçant d'une sanction ou pénalité en cas de désobéissance à ce commandement. » Pour eux, le principal fondement de la loi, c'est la force coercitive, et l'élément principal de la loi, c'est la sanction. Pour les autres, pour ceux qui donnent au mot de loi le sens le plus étendu, l'idée de force, d'obligation et de sanction n'est pas absente, mais le fondement principal, l'élément principal est l'ordre. Laquelle des deux notions est la première? On ne s'entend guère là-dessus. Est-ce la notion de loi naturelle ou la notion de loi positive, de «loi juridique»

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comme écrivent les Allemands (1)? « De toutes les lois, les lois juridiques sont les plus anciennes, les seules les hommes aient su, au début, comprendre et formuler. Ils n'ont reconnu que plus tard que la nature obéit à des lois, et les lois morales sont les dernières dont ils se soientrenduun compte exact. »Pour Holtzendorff, le classement est celui-ci : Lois juridiques (ou positives), lois naturelles, lois morales. D'autres ne l'acceptent pas du tout. Mais ne suffit-il pas de remarquer qu'entre ces définitions, en apparence si éloignées, la distance n'est pas aussi énorme qu'on le croirait, et que, à mieux y regarder, il y a un pont sur l'abîme? La notion de loi naturelle contient avant tout l'idée d'ordre, mais aussi l'idée de force et d'obligation; la notion de loi positive contient avant tout l'idée de force, mais implique aussi l'idée d'ordre. Holtzendorff dit comme Montesquieu : « On exprime par le mot loi une relation nécessaire de cause à effet, une notion de causalité. » Et il s'explique : « L'état de société, dans lequel nous vivons librement ou sommes contraints de vivre avec nos semblables, correspond à la nature humaine et à nos besoins innés. »

De même, en Angleterre, Sumner Maine, commentant Austin : « Les deux notions qui sont associées en fait à celle de loi agissent et réagissent l'une sur l'autre dans tout le cours de l'histoire des idées philosophiques et juridiques. On a indubitablement vu

(1) Holtzendorff, Principes de -politique; traduction de M. Ernest Lehr.

dans l'ordre de la nature l'effet d'un commandement souverain (l'univers obéissant à un Dieu personnel), et d'un autre côté, par réaction, on a puisé l'idée de la loi dans la contemplation de l'ordre universel. »

La notion de la loi et même de la loi positive n'a Nécessité dû entrer que difficilement dans la tête des hommes, et (1° d^ ,"°,K c'est peut-être une occasion de noter que les primitifs prennent toujours les mots au sens le plus concret. Quand les peuplades franques parlaient en leur latin barbare de boni homines, elles ne pensaient ni à des hommes bons, ni à des hommes vertueux, mais à des hommes riches et puissants. La première forme de l'idée de loi, sa première et sa plus intelligible image, a été le bras, très dur et très lourd, qui frappait. La première vertu politique, dans les sociétés humaines, a été l'habitude d'obéir; le premier devoir du premier gouvernement a été d'imposer, à tout prix, une discipline : « La première chose à acquérir, dit Bagehot, c'est, si je puis m'exprimer ainsi, la fibre légale. Un gouvernement, d'abord : quelle sorte de gouvernement? peu importe ; une loi d'abord : quelle loi? c'est une question secondaire. Il faut une personne ou un groupe de personnes à qui l'on obéisse ; quant à savoir qui elle est, ou qui elles sont, cela est relativement insignifiant (1). »

Par la suite, quand cette vertu d'obéir a été acquise et transmise héréditairement, de génération en génération, presque comme une aptitude physique, quand

(I) W. Bagehot, Lois scientifiques du développement des nations, p. 55.

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la fibre légale a été ajoutée au corps social, il est devenu intéressant de se demander à quel gouverne- ♦ ment, à quelle loi on obéissait. Il reste néanmoins incontestable qu'à l'origine la loi n'était que le commandement immédiat du souverain, appuyé sur une force « irrésistible, insurmontable ». C'est avec ce caractère d'obligation et de sanction brutales que la loi fit son apparition clans les communautés humaines. A l'origine, la confection, la promulgation et l'exécution de la loi ne sont guère qu'un seul et même acte : le chef qui l'édicté et celui qui l'applique ne sont qu'un seul et même chef. Comme ce qui importe d'abord, c'est d'avoir un gouvernement et une loi, par ce motif, point d'embryon de société où ne se trouve un embryon de législature.

« Dans le groupe élémentaire, l'organe qui correspond à ce que nous appelons la législature est parfaitement reconnaissable. C'est le conseil de village, embryon des plus célèbres législatures du monde : de rexxXTjxcioc d'Athènes, des comices, du Sénat et du prince à Rome, du Parlement anglais, lype et aïeul de toutes les souverainetés collégiales de l'Occident moderne, de tous les gouvernements où le souverain pouvoir est exercé par le peuple ou partagé entre le peuple et le roi (1). »

(1) Sir Henry Maine, Études sur l'histoire des Institutions primitives, p. 480. Nous conservons dans la citation les mots souveraineté et souverain pouvoir qui sont dans le texte, en faisant remarquer toutefois que le passage ne perdrait rien et même gagnerait en vérité, si Ton remplaçait souveraineté par autorité.

Mais dans cet organe de l'État, sous sa forme embryonnaire, la faculté législative est, de toutes, la moins énergique ; tous les pouvoirs sont confondus : « L'esprit ne voit aucune différence bien tranchée entre faire une loi, promulguer une loi, punir une infraction à la loi. C'est du pouvoir législatif qu'on a la notion laplus confuse et c'est le pouvoir judiciaire que l'on comprend encore le mieux. » Alors, on le répète, la loi n'est guère que le commandement impérieux, accidentel, particulier, appuyé sur la force brutale. Elle est inséparable de la personne de celui qui commande ; elle ne permet pas que chez lui la force se relâche et le bras se détende un instant. Elle est, toujours, actuellement agissante. Ce n'est que plus tard et par une longue série d'abstractions, que de cette notion du commandement l'homme peut s'élever à la vraie notion de la loi, ayant pour caractères d'être constante, générale, inflexible, invariable, impartiale. La dernière abstraction, que font seules les nations très civilisées, c'est de ne plus voir lapersonne ou les personnes du législateur, et d'obéir non au législateur, mais à la loi, si bien que c'est le règne de la loi, qu'elle est souveraine et qu'il n'y a plus de souveraineté que la sienne. Cela ne veut pas dire que, même à ce haut degré de culture et d'organisation politique, la loi ne s'appuie pas, en dernier ressort, sur la force. Non ; la force demeure le substratum solide de la loi.

Il y a, dans les États modernes, au service de la u id loi beaucoup plus de force qu'il n'y en avait dans les ct lEtal

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sociétés primitives. Seulement, la force, comme la loi, a changé de nature: elle est devenue à la fois coercitive pour ceux qui reçoivent la loi et limitative pour ceux qui la font. Plutôt que de décroître, la part de la force comme sanction, comme arrièregarde de la loi, a grandi. Les États modernes sont d'une telle densité et d'un volume tel qu'il faut à la loi plus de force pour se faire obéir par de telles masses et à de telles distances. Il y a là tout un système d'actions et de réactions de la loi sur l'État et de l'État sur la loi. La loi, en se généralisant, développe la puissance de l'État qui, à son tour, développe, en s'étendant, la puissance de la loi. La loi et l'État, dans l'histoire des sociétés humaines, ont suivi une marche parallèle et procédé de la même façon. Les grands États se sont formés en écrasant, en pétrissant, en englobant les petits; les lois se sont établies en effaçant, eri détruisant, en refondant les coutumes locales. La centralisation de l'État n'a pas eu d'agent plus efficace que la loi; l'unification de la loi, de collaborateur plus ardent et plus intéressé que l'État, en sorte que la loi invariable, inflexible, uniforme, est comme un des aspects, comme une des faces de l'État centralisé.

« Son caractère général, la loi le doit au grand développement territorial des États modernes, à la désagrégation des groupes inférieurs qui les composent et surtout à l'exemple et à l'influence de Rome avec son assemblée populaire, son Sénat et son prince, laquelle s'est distinguée de très bonne heure

de tous les autres États et pouvoirs, en pulvérisant tout ce qu'elle a absorbé... C'est de l'Empire romain que sont parties les influences qui ont provoqué la formation d'États puissamment centralisés et déployant une grande activité législative (1). » — Entre le premier edictum provinciale et l'extension du droit de cité à tous les sujets de l'Empire, que de coutumes diverses abrogées, que d'institutions nouvelles fondées, et cependant une seule chose est fondée: la loi romaine dans l'Empire romain. Postérieurement, c'est des débris de l'Empire romain et sous le marteau de la loi romaine que se sont formés la plupart des États de l'Europe moderne. « Les petits groupes ont été complètement broyés et absorbés par de plus grands, qui se sont eux-mêmes dissous dans de plus grands encore, et ceux-ci ont fini par disparaître en d'autres groupes aux dimensions encore plus vastes (2). » Est-ce à dire que la loi ait partout et en tout fait table rase de la coutume ? En aucune manière. « La vie locale, les coutumes villageoises n'ont pas partout également perdu leur vigueur. Il y en a plus en Russie qu'en Allemagne, plus en Allemagne qu'en Angleterre, plus en Angleterre qu'en France... Mais, en somme, qui dit État moderne, dit assemblage de fragments beaucoup plus petits que ceux qui contribuèrent à composer les Empires primitifs et beaucoup plus semblables les uns aux autres... La

(1) Sir Henry Maine, Études sur ridstoire des Institutions primitives, p. 484 et 480.

(2) Id., ibid.y p. 480.

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législation, telle que nous l'entendons, semble avoir partout accompagné la cessation — ou le ralentissement de la vie locale (1). »

Toutefois, même dans les États les plus centralisés sous une seule loi, dans les pays où il reste le moins de ces anciennes coutumes, il s'en faut que ce qui reste n'exerce, comme on pourrait le croire, nulle action. La coutume agit, et de bien des façons, sur la loi elle-même, d'abord, parce que l'homme, animai politique, est « un animal coutumier », naturellement ennemi des nouveautés. « Les races anciennes ne peuvent pas imaginer qu'une règle puisse être obligatoire, si elle n'est pas traditionnelle (2). » Et toutes les races sont restées un peu anciennes par ce coté. De là, une première limite que la coutume met à la loi. Elle oblige le législateur à compter avec elle, et quand il fait une loi, et pour ne pas faire telle ou telle loi (3). Mais ce n'est pas seulement au législateur

(1) Sir Henry Maine, ouvr. cite.

(2) Bagehot, Lois scientifiques du développement des nations.

(3) « Tout en insistant sur ce point que la souveraineté est, de sa nature, incapable d'une limitation légale, Austin admet pleinement que des règles extrêmement impérieuses, bien que ce ne soient pas des lois, empêchent les souverains de promulguer certains commandements et les déterminent à en promulguer d'autres. La Couronne et le Parlement britanniques sont à cet égard souverains — une aristocratie souveraine — mais, quoique cette aristocratie puisse, en principe, faire tout ce qui lui plaît, ce serait mentir outrageusement à toute expérience que de soutenir qu'elle le fait réellement. Les règles nombreuses, réunies en corps de principes constitutionnels, l'empêchent de faire certaines choses ; les règles nombreuses, qualifiées usuellement de morales, l'empêchent

qu'elle s'impose, c'est au juge, et ce n'est pas seulement la législation, c'est aussi la jurisprudence qu'elle détermine dans une assez large mesure. Quelle n'était pas, autrefois, l'importance de la législation prétorienne ou par voie d'interprétation? Dans les derniers siècles, combien la Constitution anglaise, et, de nos jours, combien la Constitution des États- Unis ne se sont-elles pas modifiées, assouplies, enrichies, à l'user? Tant et tant, que la partie non écrite, la partie coutumière en est de beaucoup la plus considérable et que les textes n'y sont plus guère que ce que le squelette est au corps vivant. Mais le corps vivant de la coutume ne se dessèche pas, ne s'ossifie pas autour de ce squelette; la loi maintient et soutient, redresse et affermit la coutume, mais la coutume l'enveloppe et en est comme la chair, où s'élabore, se conserve, s'épanouit la vie de la société.

La loi elle-même, le squelette lui-même ne peut Les mœurs

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pas échapper a ce perpétuel apport de nouveaux ele- publique, ments vivants, que charrient la coutume et les mœurs. La coutume et les mœurs sont pour la loi ce qui relie l'abstraction à la réalité, et plus les lois contiendront de vie, meilleures elles seront et plus docilement obéies. Le principe, pour faire de bonnes lois, « c'est qu'il faut y introduire tout ce qui passe pour un progrès aux yeux des générations successives ». Ce procédé, comme on l'a observé, est en soi d'une portée et d'une durée indéfinies. « 11 fau-

d'en faire d'autres. » Sir Iïenuy Maine, Études sur Vhisfoire tfes Institutions primitives, p. 454.

LA VIE NATIONALE

dra donc, au fur et à mesure, abroger les anciennes lois, sans quoi on ne s'y reconnaîtrait pas, et mettre de l'ordre dans la législation, ce qui est affaire à la jurisprudence. » Mais la coutume, on vient de le montrer, est un facteur important de la jurisprudence. Par conséquent, elle ne joue pas, dans la confection de la loi, un rôle exclusivement négatif et limitatif. Il en est d'elle comme de la force que les Etals modernes donnent pour sanction à la loi : elle est limitative et coercitive tout ensemble ; limitative à l'égard du législateur, coercitive envers les sujets ou les citoyens. Avec les mœurs et l'opinion publique, elle fait partie de cette « arrière-garde » de la loi, force réellement insurmontable, en tant qu'elle est coercitive, maintenant surtout que l'opinion publique a ses organes, le suffrage universel, la presse, la tribune parlementaire, mais réellement insurmontable aussi, en tant qu'elle est limitative, et pour la même raison (1). La coutume, les mœurs, l'opinion publique, font que la loi doit être obéie, et, d'autre part, elles font quelaloinepeut êtreni trop abusive, ni trop arbitraire. L'opinion publique organisée est, dès à présent, et sera de plus en plus douée d'une puissance de fait que l'on ne saurait s'exagérer: par elle, il s'est produit dans le monde politique une révolution compa-

{ 1) « La règle qui empêche la Couronne et le Parlement de déclarer le meurtre légal, et celle qui les empêche de permettre à la reine de gouverner sans ministres, ont pour lien commun la pénalité qui a menacé l'infraction, c'est-à-dire la désapprobation énergique de la majorité des Anglais., » Si mner Maine, Institutions primitives, p. 454,

rable a celle qu'ont produite dans le monde économique les applications delà vapeur et de l'électricité. Il est impossible, dès à présent, de donner du droit Le droit, une définition aussi simple que jadis. Dans la définition du droit, il faut, pour tout dire et pour dire vrai, faire leur place à la coutume, aux mœurs, à l'opinion publique ; qu'on y sente du moins ces notions, sous-entendues peut-être, mais très proches. Le commandement du souverain n'est plus toute la loi ; la loi, même tout entière, n'est plus le droit tout entier, et pourtant nous prenons le mot droit en son sens le plus positif. S'il y a, dans nos sociétés, un souverain, c'est la loi, mais l'on voitbien qu'elle n'est pas souveraine, limitée qu'elle est par la coutume, les mœurs, l'opinion publique, qui, elles non plus, ne sont pas souveraines, puisqu'elles ne sont même pas, à elles seules, toute la sanction, toute l'arri ère-garde de la loi, et que la contrainte qu'elles exercent ne dispense pas de recourir à une contrainte plus brutale.

Ne disons donc plus la souveraineté de qui ou de L'autorité quoi que ce soit. Ne disons pas seulement la vie nationale. Disons l'autorité légale, étant d'ailleurs entendu que cette autorité prend perpétuellement sa source et perpétuellement se rajeunit, se retrempe, se renouvelle dans la vie nationale; disons les deux choses ensemble: la vie nationale et l'autorité légale. Ni l'idée de vie, ni l'idée de loi, ni l'idée d'ordre, ni l'idée de force, rien ne manquera de ce qui est nécessaire; les attributs légitimes de la souveraineté,

LA VIE NATIONALE

la force coercitive, le pouvoir de contraindre par la loi et l 'impôt, on en investira légitimement l'autorité ; quant à la souveraineté, rayons-la sans remords du vocabulaire politique, le temps s'étant chargé de la rayer de la vie.