CHAPITRE PREMIER

Confusion primitive des pouvoirs. — Séparation des pouvoirs dans le fait. — Prédominance de l'exécutif. — Le judiciaire. — Le législatif.

Peut-être n'est-il pas besoin de rappeler qu a a l'origine,

.. .,, . , . les pouvoirs

i origine des sociétés humaines le pouvoir politique confondus, est un, que tous les pouvoirs sont confondus et que l'on ne distingue pas entre « faire une loi, promulguer une loi, exécuter une loi » (1). Toutefois, autant qu'on peut les séparer par l'analyse, les différents pouvoirs, confondus en réalité, ne se présentent pas aux yeux avec un relief égal. Le premier et le principal, en raison de la nature du commandement, parce que contraindre est la grande affaire et de même que la sanction est la première et la principale partie de la loi, c'est le pouvoir exécutif. Tout de suite après, on importance range l'administratif, mais par ordre logique plutôt L ' ' '

(1) Sik Hum? Mai.vk. Voy. plus haut, livre 1, chapitre a,

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que par ordre historique, car il va de soi que, dans 1rs sociétés anciennes, où l'on ne « légiférait » que 1res peu, on « administrait » encore moins. C,?"x^"f Les grands Etats antiques, percepteurs de tributs, du judiciaire, on Ta remarqué, « se mêlaient très peu de la vie journalière, religieuse ou civile des groupes auxquels appartenaient leurs sujets. » A l'origine, la fonction essentielle de l'exécutif était de rendre la justice : une foule de témoignages en font foi. C'était surtout le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire qui ne faisaient qu'un seul pouvoir, en une seule personne. On ne s'en étonnera point, si l'on réfléchit à ce que • devaient être les anciennes sociétés et que, de tous les pouvoirs, le judiciaire est celui qui met le plus fréquemment et le plus nécessairement en jeu la force coercitive, attribut essentiel de l'exécutif» Lo roi dans Dans les sociétés anciennes, quand on rencontre

les sociétés

anciennes, un personnage « ressemblant à ce que nous appelons le roi »5 il est presque toujours associé à l'administration de la justice. Le roi est souvent plus qu'un juge. Il est presque invariablement général ou chef militaire. Il est constamment prêtre, sinon grandprêtre, mais il manque rarement d'être juge (1). D'après les traités des Brahmanes, « le roi siège sur le trône de la justice; il a devant lui le livre de la loi ». Les juges, chez les Hébreux, « représentent une ancienne forme de royauté ». Le roi d'Homère est avant tout occupé de combattre, mais il remplit

(1) Sir Henry Maine; Études sur l'ancien Droit et la Coutume primitive, p* 214.

aussi les fonctions de juge, et nous devons observer qu'il n'a pas d'assesseurs. « Ses sentences lui viennent d'en haut, dictées par une bouche divine. » Sous la loi des Bréhons, dans l'ancienne Irlande, le roi est obligatoirement un juge : ce n'est même pas le plaideur qui vient au roi, mais le roi qui va au plaideur : « Je vois, d'après bien des indices, dit Sumner Maine, que ces anciens rois étaient des personnages itinérants, essentiellement ambulants et voyageurs. Il en était ainsi pour les rois d'Angleterre et il en fut ainsi pendant fort longtemps. » Il en fut également ainsi pour les rois de France : ce sont bien, eux aussi, « des personnages itinérants » et partout où ils passent, ils rendent la justice. Dans les sociétés anciennes, le roi et le juge se confondent : juger est un office et un devoir royal.

Mais déjà, dans l'ancienne Irlande, il est légale- Les assésment permis au roi d'avoir pour assesseur un juriste s^Xptt professionnel. C'est par l'adjonction comme asses- mièreséparaseurs de juristes professionnels que s'opérera — lorsqu'elle s'opérera — lapreiriière séparation de pouvoirs, celle du pouvoir exécutif et du pouvoir judiciaire. L'assesseur professionnel participe déjà au pouvoir judiciaire du roi et déjà le limite. Mais il y a plus et l'idée que nous avons de la royauté, depuis la Révolution, est toute moderne et fausse. Non seulement nous attribuons à nos vieux rois tout le pouvoir et tous les pouvoirs, mais un pouvoir sans bornes. Cependant, « dès que les sociétés humaines franchissent pour la première fois le seuil de la civilisa-

84 LA VIE NATIONALE

i assemblée tioii deux formes d'autorité, le roi et l'assemblée

populaire cl

lacourpopu- populaire se rencontrent côte à côte chez un grand nombre d'entre elles ». Quelle était, au juste, l'autorité effective de ces assemblées populaires? Quelles étaient, au juste, leurs attributions? Etaient-ce des assemblées politiques ou des assemblées de justice? 11 est probable que c'était l'un et l'autre et que les pouvoirs n'étaient pas plus distincts dans l'assemblée que dans le roi, ou qu'entre le roi et l'assemblée. « L'Assemblée populaire et la Cour populaire sont, en principe, une seule et même institution ; ce sont des réunions d'hommes libres, appartenant à la communauté, convoqués pour des fonctions publiques différentes. » (1) Ainsi, il y avait des assemblées de justice, des cours populaires. Par conséquent, bien que tout roi fût nécessairement et obligatoirement un juge, tout le pouvoir judiciaire ne résidait pas dans la seule personne du roi. En de certains cas, il résidait dans l'union du roi et de la cour populaire. A ces cours anciennes, par exemple à la Cour de Centaine des Francs Saliens, le roi apportait la force exécutoire. Il semble donc que l'autorité réelle soit principalement en lui ; ce qui ne signifie pas qu'il n'y ait point de pouvoir judiciaire en dehors et à côté de lui. Les deux autorités se rencontrent et se choquent: « Comme chef politique, le roi vient en opposition avec l'assemblée populaire ; comme chef militaire, il vient en opposition avec l'armée, l'ensemble des

(1) Sir Henry Maine. Études sur V ancien Droit et la Coutume primitive, traduction française, p. 225.

hommes en état de combattre ; avec la cour de justice populaire, il vient en opposition comme juge. » Lequel des deux, du roi ou de l'assemblée, l'emportera et soumettra l'autre? (1)

Il ne s'agit pas de la forme du gouvernement, il Le roi et ras-

& 1 ° semblée.

s'agit des diverses formes — ou des diverses parties — du pouvoir politique, dans une forme donnée de gouvernement. Que le pouvoir soit au roi ou à « l'assemblée de la tribu », on voit que ce mot « le pouvoir » embrasse toutes les parties du pouvoir. Le roi des tribus franques est en même temps chef politique, chef militaire et juge; l'assemblée est en même temps une assemblée d'hommes d'armes, d'hommes libres remplissant certaines fonctions et déjuges. Ne considérons, en l'isolant par hypothèse, que le pouvoir judiciaire. Comment va se déterminer, se délimiter, ce pouvoir, entre le roi et l'assemblée? comment va-t-il, dans le roi ou dans l'assemblée, se séparer, se distinguer des autres, suivant une double tendance : tendance à l'unité, à la centralisation du pouvoir, tendance à la séparation des diverses parties du pouvoir?

(1) Sir Henry Maine fait, à ce sujet, une remarque intéressante : « Dans les communautés du type d'Athènes et de Rome, dans les villes enceintes de murailles, les organes de la liberté continuent de croître en importance. Les assemblées monopolisent le pouvoir. Le roi disparaît ou passe à l'état d'ombre, Mais, dans les communautés disséminées sur de larges étendues de terre et sans villes fermées, c'est le roi qui grandit et toutes les institutions populaires tendent à tomber en décrépitude. » Etudes sur V ancien Droit et la Coutume primitive traduction française, p. 231.

LÀ VIE NATIONALE

« Dans les communautés disséminées sur de larges étendues de terre, le roi grandit » au détriment de l'assemblée populaire. D'abord, le roi préside l'assemblée, ou il la fait présider en son nom. En tant que cour populaire, au lieu du Thingman, président élu, elle ne tarde pas à avoir pour président le Graf, le comte, homme du roi. Voilà une institution, une justice qui absorbe l'autre, mais d'autre part, voilà deux parties du pouvoir qui, dans le roi lui-même, commencent à se séparer. Plus la justice royale l'emportera sur la justice populaire ou sur les justices seigneuriales, plus on distinguera dans le roi le chef politique et le juge. Il est, en premier lieu et indistinctement, le chef politique et le juge direct, puis il n'est plus, directement, que le chef politique, et le juge indirect, juge d'appel suprême, qui pro- Séparatio» nonce en dernier ressort, mais qui, souvent, n'inter-

définitive du

judiciaire et vient pas de sa personne. L assesseur professionnel, de l exécutif. ^ue je roj s'adjoignait pour les cas épineux, va

prendre à ses côtés une place de plus en plus en évidence, jusqu'à ce qu'enfin il prenne, dans l'administration de la justice, non plus une place près du roi, mais la place du roi. Et quand, à ces assesseurs d'occasion, auront succédé des assesseurs permanents; lorsque la vie et la loi se seront compliquées, d'un mouvement parallèle, et que la grossière- et instinctive justice d'une assemblée sera par trop en retard sur elles ; quand ce sera toute une science de connaître la loi et tout un art de l'interpréter; quand, par suite, la cour populaire ne pourra tenir

devant le comité d'experts, de juristes, de légistes, le pouvoir judiciaire sera presque séparé du pouvoir politique. Rejeté ainsi hors de l'assemblée et hors de la personne du roi, il ne se rattachera plus au pouvoir politique que par la fiction d'une délégation royale et parfois il viendra en opposition avec lui, comme jadis la cour populaire avec la justice du roi. C'est de cette façon et par cet instrument, un corps technique de magistrats, que s'opérera la séparation du pouvoir judiciaire et du pouvoir politique.

Il n'en va pas différemment des autres fonctions Demême

. . , . ... pour les au-

primitives du roi, des autres pouvoirs originaire- très pouvoirs, ment confondus en un seul pouvoir.

Le premier pas vers la séparation des pouvoirs a été fait, et se sont les rois eux-mêmes qui l'ont fait, quand ils ont inventé le système représentatif, quand ils ont jugé, commandé ou administré par des délégués ou des envoyés, des missi. En effet, bien avant que le peuple fût représenté utilement dans le législatif, le roi était représenté dans l'administratif et le judiciaire, et pourtant on n'oserait dire que les pouvoirs fussent alors séparés, puisque tout le pouvoir était dans le roi ou tous les pouvoirs venaient du roi.

Le roi était toujours l'exécutif, la source de l'ad- Embryons de ministratif et du judiciaire. Il était, pour la plus (^dUie' grande partie, le législatif, bien que, même « dans le groupe élémentaire, l'organe correspondant à ce que nous appelons la législature existât, au moins à

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l'état d'embryon » (1). C'était primitivement le Conseil de village; ce furent ensuite les assemblées, l 'assemblée populaire, à la fois judiciaire et politique, l'assemblée franque, d'abord de guerriers seuls, puis de guerriers et d'évêques, Mallum, Champ de Mars ou Champ de Mai. Mais cette « législature embryonnaire » était-elle vraiment une « législature »? On sait par le livre d'Hincmar, de Ordine Palatii, que les assemblées dont il s'agit n'étaient guère que consultatives. S'il faut les comparer à quelque institution moderne, c'est peut-être du référendum qu'elles se rapprocheraient le plus, avec cette différence que le peuple n'y est pour rien, que l'aristocratie seule est appelée et que la mesure est incertaine, dans laquelle le roi est tenu par la réponse de l'assemblée. Elle ne légifère donc pas et, d'ailleurs, le roi lui-même légifère très peu; la grande régulatrice d'alors, c'est la coutume. Chaque peuple a sa loi, qui n'est qu'un recueil de ses coutumes, et l'on demande aux hommes : « Quelle est votre loi? Sous quelle loi voulez-vous être jugés? » Une loi fabriquée de toutes pièces, à tel moment précis, par le roi ou par l'assemblée, on n'imagine pas ce que ce peut être. On ne connaît que tel commandement du roi, conforme àtelle coutume et qui, par là même, al'air d'être tout ensemble immédiat et immémorial. « C'est du pouvoir législatif qu'on a la notion la moins claire ». A plus forte raison n'imagine-t-on pas un

(1) Sip. Henry Maine. — Voy. plus haut, livre T, chapitre Ier.

LA POLITIQUE. 89 pouvoir législatif, distinct de l'exécutif ou du iudi- Pas do p°u

10 " voir législatif

ciaire et placé hors de la personne du prince. Ce distinct de la pouvoir législatif distinct, que n'était pas le Mallum, perp°rince. le Champ de Mars ou le Champ de Mai, les Parlements royaux, les Cours de parlement, ne le sont pas davantage. Le Parlement de Paris, malgré ses prétentions et ses empiétements, ne l'est pas : il n'a droit que d'enregistrement et, s'il en a droit, de contrôle. Les États généraux ne le sont pas ; ils ne font pas les lois ; ils déposent des cahiers, ils expriment des vœux, mais ces vœux, c'est le prince qui peut les convertir en lois. C'est, somme toute, le roi qui fait la loi et qui l'impose ; somme toute, l'exécutif se renforce du législatif. Toutefois, au temps même où la prédominance de l'exécutif paraît le plus Le pouvoir

1 i r royal limité

incontestée, il s'en faut de beaucoup qu'elle le soit en fait, réellement. En fait, la souveraineté, l'autorité ou la puissance publique est toujours limitée. La féodalité est un état social bien plus qu'un régime politique : du moins, elle est un état social avant d'être un régime politique : elle modifi e, pourtant, du tout au tout le régime politique des pays dont elle est l'état social. Les communes n'ont, elles aussi, pour la plupart, en face delà monarchie, que des franchises octroyées : il n'en reste pas moins certain qu'elles peuvent, sur les points visés par leurs chartes, détourner ou arrêter l'action de la monarchie. Les Parlements sont d'abord des corps judiciaires : s'ils deviennent, pour peu que ce soit, des corps politiques, c'est extension, empiétement et abus : dans

LA VIE NATIONALE

le fort de leur splendeur, ils n'ont vis-à-vis du roi (pie le droit d'enregistrement et de remontrance, et néanmoins il est certain que, dans le fort de la splendeur royale, et par le pouvoir judiciaire qui leur appartient, et par le pouvoir politique sur lequel ils tâchent d'usurper, les Parlements gênent la toutepuissance du roi et sont un obstacle à son bon plaisir. Les Etats généraux comme les Parlements, n'ont que le droit de vœu et de doléance, avec cet autre droit, plus sérieux, de consentir l'iiftpôt et d'en surveiller l'emploi, mais ils ne se réunissent que lorsqu'on les convoque, et c'est le roi qui les convoque, c'est-à-dire qu'il ne les convoque pas quand il redoute leurs indiscrétions (de 1614 à 1789, ils ne seront pas assemblés) ; ils ne sont ni permanents, ni annuels, ni même périodiques; ils ne sont pas un rouage nécessaire du mécanisme gouvernemental : cependant, ce mécanisme marche tout autrement, tramant ce poids mort, qu'il ne marcherait sans eux.

Il suit de là que le pouvoir du roi, illimité ou à peu près illimité en droit, se trouve limité en fait, par l'effet naturel de la division du travail, qui ellemême était un effet de la complexité sans cessa accrue de la vie politique. En ce sens, chaque étape franchie sur la voie de la séparation, de la distinction des pouvoirs, marque véritablement une période du progrès humain. Si l'on n'avait horreur du langage ordinaire des réunions publiques, on ajouterait que chaque étape sur cette voie longue et ardue marque

LA POLITIQUE. 91 une conquête delà liberté. Ce n'est pas à dire assu- Division du

travail etcoo-

rémecit quer parce que les divers pouvoirs, les pération polidiverses parties du pouvoir, se séparent ou se dis- ,ullies' tinguent, le pouvoir total en soit affaibli. Il en est, au contraire, dans l'ordre politique, ainsi que dans l'ordre économique : la division du travail amène inévitablement la coopération. Les pouvoirs se séparent, mais ils coopèrent et le pouvoir total en est multiplié. Il y a aussi loin entre le pouvoir confus du chef primitif et les pouvoirs divisés, mais coopérant de l'État moderne, qu'entre la charrue du Kabyle et la dernière machine à labourer. Entre le rendement en force vive que donnait le pouvoir entier du chef primitif et celui que donnent les pouvoirs séparés, mais coopérant, de l'État moderne, il y a aussi loin qu'entre le rendement du sol, à l'apparition de l'agriculture et la production obtenue aujourd'hui. Et comme, par la division du travail et la coopération économiques, les sociétés se sont accrues en volume et en densité, de même, par la division du travail et la coopération politiques, les États se sont accrus, si on peut le dire, en volume et en densité. Ils ont gagné, au delà de tout calcul, en intensité de vie. Ils ont rempli beaucoup plus de tâches, sur un espace beaucoup plus vaste et les ont beaucoup mieux remplies.

Tant que les pouvoirs sont restés confondus en la personne du chef, tant qu'ils ont été comme des fonctions de l'exécutif, son activité s'exerçait très souvent dans le domaine judiciaire et très rarement

LA VIE NATIONALE

dans le domaine législatif. Des embryons d'organes et de pouvoirs que contient toute société, l'un s'est développé de bonne heure : le judiciaire; de l'autre, le législatif, on ne trouvait encore chez nous, au xviii0 siècle, que l'embryon non développé. Ce sont L 0Iir® Jjist0" des organes produits, des pouvoirs constitués par Loxécuiif, le scissiparité. L'ordre historique est celui-ci : l'exécu-

•idiciaire, le . - . , . . . .

législatif, tif, le judiciaire, le législatif.