ORIGINES ET CARACTÈRE

possède une logique rigoureuse, excessive en pratique. Il était naturel par ailleurs que la communauté d’origine donne aux Français sur un objet déterminé des conceptions analogues à celles qu'en avaient les Romains et même les Grecs. — L'esprit germanique est au contraire subtil, 1! nous parait manifester ses idées ou les conce-

voir avec moins de netteté que nous , l'origine ethnolo-

gique des populations allemandes diffère profondément de celle des races latines. Il est dès lors étrange que le Code allemand soit inspiré du Droit romain au même degré que le Code français.

En second lieu, ce n’est guère qu’à la fin du Moyen- Age que l’Europe centrale a connu le Droit romain. La Gaule s’était vu imposer cette législation quinze siècles plus tôt, et d'une façon définitive : à peine les Barbares avaent-ils supplanté dans notre pays l’autorité de l’empereur que leurs chefs promulgaient des lois inspirées du Droit romain.

Enfin les conditions matérielles de la vie se sont plus modifiées depuis un siècle qu'elles ne l'avaient fait de César à Napoléon : la transformation des moyens de transport a eu lieu au cours du xix° siècle; la création de la grande industrie date de cinquante ans à peine; les instruments de communication rapide, tels que le télégraphe et le téléphone, la diffusion de l'instruction, le service militaire obligatoire pour tous les citoyens personnellement, sont choses toutes contemporaines.

Puisque les rapports économiques sont l’objet du

Droit. 1l est regrettable que les rédacteurs du Code

allemand n'aient tenu aucun compte de ces changements, tous postérieurs à l'apparition de notre Code

Pour injustifiable que soit le système du législateur allemand, l'explication historique en est facile.

Le Droit romain, dès sa réception au xve siècle dans les Etats germaniques y séduisit les jurisconsultes. Il leur parut, suivant unc formule célèbre, « la raison écrite ». Bien vite il cessa d’être un pur objet d’études abstraites, pour acquérir une valeur pratique. Il fut adopté comme Droit subsidiaire ; et dans le silence des lois ou des coutumes, ses solutions étaient suivies, En sorte que peu à peu il devint le ‘‘ Droit Commun ” à tous les pays qui devaient plus tard former l'Allemagne, le Gemeines Recht.

C'était une singulière législation qui était ainsi formée. On appliquait à une foule de populations hétérogenes un droit destiné à un autre peuple, dont le tempérament et la civilisation différaient des leurs. On les régissait par des textes écrits dans une langue étrangère; dont un grand nombre ne constituaient pas des dispositions législatives mais des extraits d'ouvrages privés ; dont la rédaction s’espaçait sur cinq sièeles, et dont les plus modernes dataient de mille ans déjà. — Ils étaient mis en œuvre par des jurisconsultes d’une mentalité contraire à celle des hommes qui les avaient

écrits ; les interprètes les respectaient dans leurs formes

Lie ORIGINES ET CARACTÈRE LA

immuables, mais cherchaient à en faire jaillir une doc-

trine unique, souple, vivante, moderne, conforme aux

besoins des populations. Chaque commentateur ; jouissait dès lors de la plus grande liberté. Les habitudes voyageuses des étudiants allemands les conduisaient à

entendre exposer des systèmes très divers, et ils rap-

portaient ces éléments mal coordonnés dans les diverses

régions de l'Empire. — Enfin, dominant le tout, nulle part ce droit ne s’appliquait intégralement; et chaque région y apportait ses dérogations spéciales (1).

Telle est cependant la législation que le Code reproduit très fidèlement en matière de DPHRUer extinctive.

Elle avait, trois siècles durant, tellement façonné l’âme des jurisconsultes allemands qu’ils n’ont pu s’en détacher quand d’interprètes ils devinrent législateurs ; à force de la travailler pour en tirer le Droit civil idéal, ils avaient fini par les identifier l’une à l’autre et à ne plus concevoir pour le Droit théorique d'autre forme positive que celle-là ; ils avaient toujours vu ces dispositions expresses et précises, ils les erurent néces-

sares et éternelles.

Or ce sont précisément les jurisconsultes allemands qui ont édifié le Code de 1900.

Plusieurs commissions successives de professeurs et

de magistrats ont élaboré le projet définitif. lis ont agi

(1) SALEILLES, p. 7 et 8; p.538 et 39.

Là CHAPITRE V

avec la plus grande loyauté ; toutes leurs discussions et:

tous leurs projets ont été rendus publics; les critiques de l'Allemagne, de l'univers entier ont été sollicitées et étudiées ; ce n’est qu'après le vote des deux Chambres de l'Empire, Bundesrath et Reischstag, que le Code a été promulgué. Mais le Parlement s’est borné à discuter très sommairement et à adopter le projet qui lui était présenté (1). à

Ce sont ces théoriciens sincères et éclairés sans doute, mais qui avaient vécu en communion avec le Droit romain et la civilisation antique plus qu'avec le peuple allemand et l’activité moderne qui sont les auteurs véritables du Code civil.

Nous verrons donc dans le cours de cette étude que Ja réglementation adoptée par le Code pour la preseription extinctive n’est ni nationale, ni moderne; elle est

purement romaine.

Nous en constaterons un autre caractère, qui est dü celui-ci, non plus à l'histoire mais au tempérament des races germaniques.

Leur esprit est porté vers l’abstraction. On est frappé à la lecture des jurisconsultes allemands de les voir raisonner sans jamais concrétiser les hypothèses qu'ils envisagent. Assez souvent un exemple traduit

ensuite la solution découverte, mais le système qui y

(1) SALBILLES. p. 20, PREMIER PROJET, p. Ur.

= matérialité des choses et les phénomènes tangibles.

Fa

Ils devaient tout naturellement dans leur rôle de

législateur, comme dans leurs travaux de savants,

perdre de vue les réalités de la vie et édifier des systèmes d’une faible valeur pratique. Mais par contre,

moins épris de logique que les Français, ils n’ont pas

hésité à sacrifier la conséquence rigoureuse quand elle avait trop d'inconvénients. Une grande subtilité d’intelligence leur a néanmoins permis, la plupart du temps, de raccorder aux principes les solutions adoptées.

Dans cette œuvre les qualités et les défauts mêmes de la langue allemande les ont aidés singulièrement; très souple, permettant d'exprimer les moindres nuances, clle manque en effet de précision et de clarté ; les mots y expriment moins des états précis, des faits néts, des volontés délimitées que de simples tendances, des mouvements et des directions de la pensée, des. phénomènes à contours vagues. Les rapports de cette langue à la nôtre, sont quelque peu ceux de la musique à la peinture : plus de subtilité, moins de précision.

Enfin, et peut-être conséquence de ce qui précède, les facultés d'analyse sont chez les allemands beaucoup plus développées que l'esprit de synthèse. On ne trouvera done pas dans leur Code les confusions que l’on a cru découvrir dans le nôtre. Jamais ils ne rassembleront sous un méme titre des institutions hétérogènes. Mais ils n'ont pas construit de ces grands ensembles

harmonieux et simples qui séduisent l'esprit au premier

Lil CHAPITRE V

abord, qu'une critique superficielle peut condamner, mais qui sont vrais car ils ne sont qu'une imitation dans les œuvres humaines de l’admirable unité de l’uni-

vers.

Le Code cl français . pas, Re son texte,

les raisons qui ont fait admettre la prescription par ses ” rédacteurs. Mais ses interprètes les énumeérent et ils sont à peu près d'accord sur ce point.

= C’est d'abord la tradition : le Droit romain et Fe coutumes du moyen âge avaient admis la prescription tant extinctive qu'acquisitive.

C'est ensuite un motif d'ordre public : il faut assurer la stabilité économique. Il serait dangereux qu’un patrimoine important, bien assis, source d’un crédit considérable soit exposé à s’effronder devant des revendications ou des créances d’origine si ancienne qu'on ne pouvait pas raisonnablement soupçonner leur existence.

Bien plus, sans la prescription aucune opération juridique sérieuse ne pourrait avoir lieu : jamais on ne saurait si les droits dont se prévalent les contractants leur appartiennent sans contestation possible.

C'est enfin la présomption qu'un état de fait qui sub-

siste depuis très longtemps est conforme au Droit : sinon, comment expliquer la longue inaction du propriétaire ou du créancier. |

Si par hasard les apparences sônt trompeuses. et si la prescription n’a d'autre résultat que de consolider la situation d’un usurpateur ou d'un mauvais payeur, la partie lésée n’aura presque toujours à s’en prendre qu'à sa propre négligence.

Un retard excessif dans l'exercice d’une action peut d'ailleurs préjudicier gravement au défendeur lui-même, que la restitution ou le paiement lui soient avec Îe temps devenus plus onéreux, ou qu'il ait possédé autrefois et n'ait plus maintenant à sa disposition la preuve que les droits du demandeur sont, pour un motif quelconque,

éteints en tout ou en partie.

Le Code allemand ne porte pas trace des motifs qui ont engagé le législateur de 1900 à conserver la prescription. [ne la définit pas, comment serait-il question pour lui de la justifier ? L'intérêt pratique et immédiat l'exige encore moins qu'il ne réclame une définition.

Mais les commentateurs du Code ont suppléé à son silence (1). Ils donnent à l’appui de la prescription des raisons nombreuses, et qui sont à peu près celles adop-

tées par les jurisconsultes français,

(L) Cosack, t. I, p. 251 ;:— CROME, t. 1: P. 504 ; — ENDEMANN, I, p. 385 ; — PLANGK, t. I, p. 243, {e note sur la prescription, = Dans le même sens : SAVIGNY, t. IV, p. 305-308 : et t. V, p: 267- 279 ; — WiNDsGHEID, t. I, p. 469 et 470. ù

Cependant ils se préoccupent beaucoup moins qu'eux

de la justifier en équité ; ils font rarement intervenir l’idée d’une présomption de paiement. La raison fondamentale de la prescription est à leurs yeux l'intérêt général : il faut que les rapports économiques reposent sur une base inébranlable, sur des situations défini- tives, il faut qu'ils jouissent de la plus grande stabilité possible.

M. Abegg, dans sa thèse de doctorat, considère comme juste et conforme à l'idée du législateur « l’opinion qui voit dans la prescription une institution juridique d'ordre purement pratique, dont l'opportunité est le seul fondement, et dont les effets doivent s’adapter aux besoins du commerce » {1}.

« La prescription repose sur .des considérations d'intérêt général. Elle existe dans l'intérêt publie » (2), écrit M. Endemann. La conception fort originale qu’il a de cette institution accentue encore le caractère qu'il lui attribue par ces mots. Les actions ne sont à ses yeux que des faveurs consenties par la société à l’individu ; il n’admet pas que la collectivité reste indéfiniment tenue de déférer à la demande d'assistance que

lui adresse le propriétaire ou le créancier négligents :

(1) «.. Anschauung, dass die Verjäührung als ein rein positives, lediglich auf Zweclimässigkeilsgrinden beruhendes Institut, in hren Wirkungen dem Verkehrsinteresse anzupassen sei », ABEGG, p. 72 — id. p. 73.

(2) « Die Verjührung beruht auf Erwüqgungen der allyemeinen Wohlfahrt ; sie besteht ün üffentlichen Interesse ». ENDEMANN, DD 43207

« Si l'ayant droit ne fait pas usage de son action, ce n'est plus la tâche de la collectivité de lui en garantir l'exercice éternellement »" (1:

Le raisonnement de M. Endemann n’est pas des plus probants. Il n’est guère qu’une pétition de principe. Il recule d'un degré la source de la prescription, en la transposant des rapports entre particuliers aux relations de l'individu avec la société. Ce n’est plus le droit du créancier contre son débiteur qui se prescrit, mais le droit du citoyen contre l'Etat pour en exiger la sanction de sa créance. Mais pourquoi l’obligation de

la collectivite s’éteint-elle ? M. Endemann ne l'indique pas ; il en aurait sans doute donné des raisons analo-

gues à celles par lesquelles on justifie ordinairement la prescription entre particuliers.

Cette conception n’en est pas moins du plus grand intérêt à plusieurs points de vue. Elle met en évidence le caractère d'ordre public de cette institution ; les arguments d'équité ne trouvent plus leur place ; toute proportion gardée, c’est la force substituée au droit.

Par ailleurs l'effet de la prescription se révèle tout différent de celui qu’elle possède en Droit français : le droit n'est pas atteint, il subsiste sans modification

aucune, 1l manque seulement d'une sanction dorénavant.

(1) « Macht der Berechtigte Keine Gebrauch von seinem Anspruche, so ist er nicht mehr die Aufyabe der Gesamintheit, thin die Garantie der Ausübung für alle Dauer sicherzustellen ». ENDEMANN, p. 385. — Voir aussi KUHLENBEGK, t. [, p. 561.

Telle est bien, soit dit en passant, la conception que le Droit allemand a des effets de la prescription.

Certains auteurs vont encore plus loin que M. Endemann. Ils considèrent la prescription comme imposée par la nature des choses ; ils y voient une conséquence nécessaire de Ja fuite du temps. Pour eux, ce n'est pas dans l'intérêt collectif, encore moïns dans l'intérêt individuel que le Droit allemand fait une plaec à cette institution. Elle s'impose d'elle-même, que l’on estime ses conséquences bonnes ou néfastes. Sans doute, ses effets sont en général équitables. Mais ce n’est là qu'un hasard heureux ; peut-être aurait il pu en être autrement ; et dans cette hypothèse encore Ja prescription se serait rencontrée dans les diverses législations.

Un grand jurisconsulte a dit textuellement : « En confessant la force de la prescription, le Droit reconnait une vérité d'ordre général et non point seulement d'ordre juridique. Le temps est une puissance à laquelle l'esprit de l’homme ne peut échapper ; ce qui a duré longtemps, nous le croyons, par le fait même de son existence prolongée, ferme et irrévocable ; tant pis si notre attente est déçue. À cela s'ajoute que les situations de fait auxquelles la prescription imprime le sceau de la légalité ne sont pas nécessairement contraires à

l'équité » (1). N'est-ce pas voir dans la prescription un

(1) « Indem das Recht der Verjälwung diese Kraft beilegt, erkennt es eine Walhrheit an, welche sich nicht bloss auf dei rechtlichen Gebiete geltend macht. Die Zeit ist eine Macht, der

phénomène objectif, que la force des choses impose au législateur, et qui doit être accueilli par lui, même si ses conséquences étaient injuste.

Ces paroles sont de Windscheïd. Elles forment le premier des arguments qu’il donne en faveur de la prescription. Sans doute ce n’est pas dans un commentaire du Code qu'il les a écrites ; elles sont extraites de son bel ouvrage sur le « Droit commun ». Mais l'influence de ce jurisconsulte sur les rédacteurs du Code a été telle, surtout à propos de la prescription extinctive que l'on peut en toute sûreté rechercher dans ses ouvrages

la doctrine du nouveau Droit civil allemand.

M. Crome, un interprète du Code, dont l'ouvrage encore inachevé jouit d'une très haute estime, est encore plus catégorique que Windscheïd, plus brutal oserionsnous dire. « La reconnaissance de la prescription comme une institution juridique autonome repose sur l'observation que tous les rapports établis entre les hommes par la vie se trouvent dans un changement perpétuel, dans un courant constant ; et que par suite le temps doit agir aussi sur les droits... Même si la

situation de fait que la prescription consacre était con-

sich kein menschliches Gemtüth entziehen kann ; was lange bestanden hat, erscheint uns bloss dessivegen, weil es bestanden hat, als ein Festes, Unumstôüssliches ; es ist ein Uebel, wenn wir uns in dheser Erwartung gelüuscht finden. Dazu komont dass die Umstände, welchen die Verjährung den Stempel der Rechtmässigkeit aufdrückt, nicht nothwendigerweise unrecht mässige waren ». WinpscHEID, t. I, p. 469.

traire à à l'équité, une réclamation et un changement tardifs auraient en général des conséquences plus néfastes encore que son maintien auquel entre temps tous les intéressés se sont habitués » (1).

L'opinion de l’éminent professeur est d'autant plus importante, que longtemps il s'est occupé de Droit français : on lui doit une édition de l'ouvrage de Zachariæ sur le Code civil français, origine du traité de MM. Aubry et Rau. M. Crome avait donc été conduit à étudier les arguments d'équité qu'adoptent de préférence les jurisconsultes français ; ce contraste frappant entre les raisons qu'il avait approfondies et celles qu'il donne . aujourd’hui de la prescription met en lumière l'opposition des motifs qui ont décidé les rédacteurs du Code allemand d’une part, le législateur de 1804 d'autre part.

(1j « Die Anerkennung der Verjährung als eines besonderen Rechtsinstituts beruht auf der Wahrnehmung dass alle menschliechen Lebensverhältnisse sich in einer besländigen Veründerung, in stetem Flusse befinden, und dass danach die Zeit auch auf die Rechte einwirken muss.. Bestände er [ein Zustand der lange bestanden hat] aber auch in Wirksamkeit unrechtmüssig, so wurde doch meist die spütere Anfechtung und Beseitigung grüssere Unzuträglichkeiten im Gefolge haben, als sein ruhiger Fortbestand, an den sich in der Ziwischenzeit alle Betheiligten gewühnt haben ». Crowe, t. [, p. 504.

Des Exceptions (Einreden) (1)

Il est impossible d'étudier la prescription et plus particulièrement la prescription extinctive en Droit allemand sans connaître la signification précise des deux mots Æinrede et Anspruch; car la prescription extinctive est une Einrede et elle a pour objet l’Anspruch. Ce chapitre et le suivant auront pour objet

de déterminer rigoureusement ces deux notions.

(Ze) Lnns |

En France on distingue d'ordinaire les arguments qu'un défendeur peut invoquer en deux catégories : les moyens de défense et les exceptions.

Quand il conteste l'existence même du droit allégué par le demandeur, quel que soit d’ailleurs le fondement de sa dénégation, il met en œuvre un moyen de défense ; tel est le cas où il affirme n'être pas le signataire d’une reconnaissance de dette, en sorte que

l'obligation n’est pas née ; ou celui dans lequel il invo-

(1) Einreden, au singulier : Einrede.

que l'extinction de son obligation, grâce à un paiement, par exemple.

Que le défendeur au contraire reconnaisse le droit allégué par le demandeur, mais le prétende paralysé par une cause quelconque, il se prévaut alors d’une exception; c'est ce quise passe quand il invoque un délai ou l’inexécution par le demandeur de sa propre

prestation.

Le Droit allemand répartit en trois catégories les arguments de la défense.

L’une est formée des Eïnreden, mot qui correspond absolument à notre terme « exception ».

Pour les deux autres, il n'existe pas de designation technique. Dans leur ensemble, elles embrassent tout ce que nous appelons « moyens de défense ».

Dans l’une d’elles rentrent les hypothèses où le défendeur conteste les faits mêmes allégués par le demandeur ; il nie par exemple qu'un contrat de vente soit jamais intervenu entre eux. Pour la commodité de l’exposé, et en l'absence de terme scientifique, je me permettrai de désigner ces hypothèses par le mot de « dénégations ».

On tombe dans l’autre de ces deux groupes, quand le défendeur admet les faits avancés par son adversaire, mais invoque certaines circonstances qui en empêchent le résultat habituel, telles que sa minorité lors de l'engagement ou le paiement.

Le mot Æinwand est souvent employé pour désigner

Tr

54 CHAPITRE VII Las NE

les moyens de défense qui composent ce dernier

- STOUpPC.

L'accord cesse entre les jurisconsultes allemands

quand il s'agit de grouper ces trois catégories d’arguments.

Certains, tel M. Cosack, rapprochent les Einwände (1)-et les « dénégations » pour en faire une première classe. Les Einreden « exceptions » en forment une seconde à elles seules. C’est alors le système français. Et à défaut de traductions convenables pour rendre le mot Æinwand et la notion de « dénégation », du moins l'expression « moyen de défense » désigne parfaitement l’ensemble des deux catégories, la première classe (2).

D’autres jurisconsultes font avec les seules « déné-

gations » une première classe; tandis qu’ils réunissent

dans la seconde les Eiënwände et les Einreden et dési-

gnent les uns et les autres sous la dénomination collective de Einwendungen (3). Par conséquent constitue une Æinwendung toute discussion qui admet les faits invoqués par le demandeur, mais repousse Îles conséquences qu'il en veut tirer.

Par exemple : le défendeur invoque son incapacité et

prétend que, malgré les apparences, le droit n’est

(1) Eimwünde, pluriel de Einivand.

(2) Cosack, t. I, p. 279.et 280.

(3) CRONE, t. 1, p. 182; ABEGG, p. 3 ets. — Einwendungen, au singulier £inicencdumg.

Jamais né ; ou il prétend que par un paiement ou d'une autre façon l'obligation est éteinte; ces deux espèces constituent des Æinwände, Le défendeur se borne à nier que le droit, né et encore existant, puisse sortir à effet, par suite d’un délai ou pour un autre motif; c’est alors une Æinrede. Toutes ces hypothèses constituent des Æinwendungen pour les jurisconsulles du second groupe.

Ainsi donc tout le monde est d'accord, ou à peu près, pour établir trois catégories parmi les arguments dont peut disposer un plaideur, leur répartition en deux classes est objet de controverses.

Je me hâte d'ajouter que seule l'expression ÆEinrede — «exception » et le groupe correspondant ont été prévus par le législateur. Einwand et Einwendung sont des mots et désignent des choses créées par les auteurs. Il faut cependant bien remarquer que le : Code n’emploie presque jamais le mot Æinrede. Pour désigner une exception, il préfère user d’une périphrase. Il mentionne l'argument qui constituerait l’exception et ajoute, que dans ce cas : « der Verpflichtete ist berechtigt die Leistung zu verweigern » = « l'o-

bligé est autorisé à refuser la prestation » (1). $ I

La caractéristique des exceptions, la différence essen-

tielle entre elles et les autres arguments possibles,

(1) Article 222, par exemple. — AcuiLLes, sous l’article 207, note 2; PLANCK, sous l’article 222, note 1.

quélle que soit la façon de les grouper, consiste en ce que le défendeur doit invoquer les exceptions, tandis que le juge doit tenir compte d’oflice des moyens de défense. C’est en cela qu'il y a un intérêt pratique à distinguer les exceptions des autres défenses (1). Que dans une instance où le défendeur fait défaut, le juge connaisse par les éléments même du litige l'existence d'une exception, il ne pourra pas en tenir compte et devra condamner le défendeur, malgré l'injustice de cette sentence.

Cette règle est en contradiction avec l'esprit des législations modernes. Elle attache aux formes une importance qu’elles ont perdue. Elle équivaut presque à un retour aux formules sacramentelles des peuples primitifs. Le Code allemand a conservé le principe du Droit romain (2) ; ce qui se comprenait dans la procédure formulaire, ce dont on pouvait admettre la survivance dans les phases postérieures de cette législation par la force de l'habitude et de la routine, n'aurait pas dü trouver place dans une loi nouvelle et moderne. J'ai signalé dans le chapitre V cette empreinte de Rome sur l'Allemagne dans le domaine juridique, l'imitation presque servile avec laquelle l’une à copié l’autre ; on en trouve ici une preuve frappante.

On à bien essayé de justifier cette règle par des rai-

(1) Cosack, t. I, p. 279 ; CRoME, t. I, p. 183, (2) HôLDER, p. 193 et 124.

DS

sons tirées de la nature même des exceptions; on à dit : Puisque l'exception repose sur des faits autres que ceux qui fondent la demande, le juge n'en est pas saisi ; il n’en peut tenir compte que si le défendeur les soumet à son appréciation (1).

Un tel raisonnement ne mérite pas que l’on s’arrête à lui. Il est bien certain que jamais un législateur ne l’a tenu ; tandis qu'il est tout naturel de copier ce que les générations précédentes ont fait. D'autre part, les exceptions se rattachent souvent aux faits générateurs du rapport juridique aussi étroitement que certains moyens de défense: entre l’inexécution par le demandeur de sa propre prestation dans un contrat synallagmatique et l’accord des parties se trouve un lien aussi intime qu'entre la reconnaissance d’une dette et son paiement ; néanmoins le juge tiendra compte d'office du paiement moyen de défense et non de l’inexécution de la prestation du demandeur, qui est pour le défendeur

une simple exception.

Aucune disposition de Code n’énonce expressément la règle que les exceplions doivent être invoquées. Cependant il n'y a sur ce point aucune divergence d'opinion entreles jurisconsultes allemands. Deux arguments très sérieux écartent toute possibilité de controverse.

C’est d’abord la formule dont se sert le législateur

(1) ABEGG, p.9 ets

pour indiquer l'existence d’une exception dans une hypothèse déterminée: « der Verpflichtete ist berechtigt, die Leistung zu verweigern» = «lobligé est autorisé à refuser la prestation » (1). Elle implique bien un acte, une intervention de la part du débiteur ; il faut qu'il refuse d'accomplir ce qu'on lui demande.

L'autre raison est la tradition. Le Droit commun avait conservé la théorie romaine. Si le législateur de 1900 avait voulu innover, il l'aurait dit expressément.

Son silence sur ce point est absolument décisif (2). $ III

Le droit allemand, à l’imitation des législations romaine et française, distingue les exceptions péremptoires fausschliessenden Einreden) et les exceptions dilatoires faufschiebenden Einreden).

À ces dernières appartiennent, par exemple, les exceptions fondées sur un droit de rétention {zurückbehallungsrecht) où sur linexécution par l'adversaire du devoir lui incombant /Einrede des nicht erfütllien Vertrags). L'article 202 en énumère plusieurs.

On peut citer entre autres exceptions péremptoires, le droit pour le donateur dene pas exécuter la donation promise, s'il en devrait résulter pour lui une misère

complète (art. 519); ou quelques droits qui dans cer- ; queiq

(Article 222, Moïr plus haut'p#55: (2) ABeGt, p. 17.

taines circonstances ne peuvent plus servir de fondement à une demande en justice, mais valent encore comme défense (art. 478) (1).

Sans étudier ici — ce n'en serait pas le lieu — la nature intime de ces diverses sortes d’exceptions et leurs conséquences, il me suffira de dire que leurs effets pratiques sont Îles mêmes qu'en Droit français : les unes dispensent le débiteur d’une exécution immédiate de son obligation. et les autres l’en libèrent définitivement.

(1) CROME, t. I, p. 184 ets.

De l'Action (Anspruch) (1) SECTION I. — Qu'est-ce que l’Anspruch ?

Tirre 1. — INTRODUCTION

Le mot Anspruch (2) se lit presque dans chacun des articles que le Code consacre à la prescription extinctive.

C'est une très vieille expression, remise en honneur par Windscheid, et que le Code de procédure civile d'abord, le Code civil ensuite lui ont emprunté.

L'Anspruch correspond à peu près à lactio du Droit

(1) Voir sur l’Anspruch: TraADuuTIoN, p. 956 et s.: note sous

l’art. 194. — WinpsGEtp, t. 1, p.155 et s. — Bring, t. I, p. 251 et s. — KUHLENBECK, t. L, p. 71 et 72, p. 549 ets. — CroME, t. I, p.178 et s. — Cosack, t. I, p. 252. — ENDEMANN, t. I, p: 32 et s. — DerNBURG, t. 1, p.106 ets. — KLEMGk, p. 14 et s. — ZITELMANN, p. 23. — PLaNCGKk, L 1, p. 48. — Mortrs, €. 1, p. 280 et s., notamment 291. — SALKILLES, p. 106.

(?) Anspruch, pluriel Anspriche.

FÉL'ACTION. use 61

romain (1 7 Mais il est très difficile de s’en faire une idée nette. Si le mot est ancien, la signification qu’on ui donne est. nouvelle : aucune langue, suivant M. Dernburg, n'en renfermerait une traduction satis- faisante (2) ; ce serait donc une notion propre au Droit allemand. Windscheid dit expressément que les Romains ne la connaissaient pas}

La définition qu'en donne le Code esb défectueuse. Les travaux préparatcires ne l'éclairent pas : ils semblent indiquer seulement que le législateur de 1900 n’a pas adopté en tous points le sens que Windscheiïd avait donné à cette expression (4).

Par ailleurs il ne parait pas contestable que la notion de l'Anspruch soit par elle-même des plus délicates à saisir.

Aussi malgré la portée d'esprit de Windscheïd et la “igueur de la terminologie du Code, cette conception juridique est très loin d’être précisée et les controverses

les plus vives se livrent à son sujet.

Tout le monde s'accorde pour reconnaitre que le Code civil n’a pas conservé au mot Anspruch le sens que lui avait donné le Code de procédure (5). Nous n’étudierons, bien entendu, que la nouvelle acception

donnée à ce terme par le légisiateur de 1900.

(1) BranDis, p. 4 — WiNDSCHEID, t, |, p. 160. (2) DerNBurG, t. I, p. 106.

(3) WiINDsCHEID, t. |, p. 160.

(4) KUHLENBECK, t. I, p. 553.

(GB) ECK, t. lp. 215,

62 CHAPITRE VHI

Le dictionnaire allemand-français de MM. Sachs et Villate, véritable œuvre d’érudition, traduit le mot

Anspruch par ‘prétention ?, ** exigence ” et il lui attribue un sens juridique correspondant.

M. Meulenaere, auteur d’une traduction française du Code allemand, rend ce terme par ‘* droit ”, ‘* réclamation ” ou ‘‘ action ” suivant les cas (1). M. de La Grasserie, dans la collection des Codes étrangers, le traduit soit par ‘‘ droit ”, soit par ‘‘ créance ” (2). Dans la belle traduction annotée du Code civil allemand entreprise sous les auspices de la Société de Législation Comparée, c’est le mot ‘‘ prétention ” avec un sens intermédiaire entre ‘ droit” et ‘‘ action ” qui correspond toujours au mot Anspruch (3). La partie générale du Code, où ce terme revient avec fréquence, notamment à propos de la prescription, y est l’œuvre de M. Saleilles. Sa compétence touté particulière en Droit allemand, autant que la valeur de l’ouvrage et les soins dont il a été entouré, doivent faire attacher la plus

grande importance à cette traduction.

Dans le cours de cette première section, qui a pour objet de préciser la nature de l’Anspruch, j'emploierai

ce mot lui-même, et non pas l’une de ces traductions.

(1) MEULENAERE, art. 194 et s. ; voir la note sous l’article 194. (2) La GRASSERIE, art. 194 et s. :

(3) TRADUCTION, art. 494 et s. ; voir p. XXXI-XXXV, XLI; p. 257,

note I.

j L'ACTION 63

Il s'agit précisément de déterminer les rapports exacts de lArspruch, avec ces diverses expressions ; comment se servir de l’une d'elles? Elle risquerait d’ailleurs d'évoquer dans l'esprit des idées étrangères à la notion d'Anspruch ; je dois d'autant plus l’éviter que je serai amené à formuler des critiques contre le mot Anspruch et le sens qui lui est attribué.

Sans doute, dans ce chapitre d’une compréhension pénible, garder le terme allemand est imposer une difliculté de plus au lecteur. Qu'il veuille bien m'en excuser. Je devais avant tout éviter les confusions. Il voudra bien penser ‘‘action” toutes les fois qu'il verra Anspruch ” ; il aura ainsi une notion certainement assez voisine de l'Anspruch pour comprendre, mais action dans un sens peut-être légèrement différent de celui dans lequel nous employons d'habitude ce terme. Je me servirai donc du mot Anspruch comme d’une abréviation pour remplacer toute une périphrase « action dans le sens qu'il faut lui donner pour traduire exactement Anspruch ».

Tiavre II. — RECHERCHE DE LA NOTION D'ANSPRUCH S I. — Recherche dans le Code

Le Code définit l'Anspruch, dans le premier alinéa de l’article 194 : « Das Recht von einem Anderen ein

Thun oder ein Unterlassen zu verlangen » — «le

droit d'exiger d’une autre personne un acte ou une abstention ».

Cette formule est parfaitement claire ; la notion qu’elle évoque est absolument celle de notre droit personnel. à

La lecture des articles qui suivent renforce cette impression. La liste d'Anspruch donnée par les articles 196 et 197 n’est qu'une longue série d'exemples de créances.

Seul Particle 221 surprend ; il y est parlé de « dinglicher Anspruck »; que peut bien être «un droit personnel de nature réelle » ? D'après la définition du Code l'Anspruch, contrairement à notre Droit réel, n'est jamais dirigé contre un bien, mais toujours contre une personne ; son but nest pas une chose, mais un acte ou une abstention; ce n’est donc jamais de sa destination que l’Anspruch lirera ce caractère réel qu'il peut avoir quelquefois, aux termes de l’article 221. Ce ne peut être que de son origine.

L’Anspruch naitrait donc parfois d’une chose, ou plus exactement — car une chose ne saurait créer aucune faculté juridique — d’un droit réel.

Ce devient une conception singulière que cellè d’un droit personnel issu d’un droit réel. Ce dernier ne comprend que deux éléments : le titulaire du droit et le bien sur lequel porte le droit. L’Anspruch, au contraire, comme le droit personnel, implique un titulaire du droit, un obligé et une prestation, deux éléments qui ne se

retrouvent pas dans le droit réel. Il faut done l’inter-

Fc L'ACTION . 65

vention d’un tiers pour que l'Anspruch se degage du droit réel. Fan

En présence de cette conception confuse et abstraite, qu'aucun exemple ne vient éclairer, on éprouvele besoin de se reporter aux travaux préparatoires.

SIT. — Recherche dans les travaux préparatoires.

Dans le Troisième Projet de Code, celui soumis au Parlement (£ntwurf in der Fassung der Bundesratksvorlagen), les textes des futurs articles 194 et 221 se retrouvent identiques à ce qu'ils sont aujourd’hui, sous les numéros 189 et 216. [ls avaient déjà la même rédaction, sous les numéros 161 et 186 dans le Second Projet du Code civil (Entwurf — Zweite Lesung).

La Seconde Commission, réunie pour la confection du Code, ne s’est occupée d'aucun de ces textes, ni de la : théorie de l'Axspruch, dans les délibérations qu'elle à tenues pour modifier le Deuxième Projet et en faire le Troisième.

Dans les discussions, au contraire, qui ont précédé la rédaction du Deuxième Projet, elle s’est longuement occupée de tous ces points (1). Ce sont donc ces délibérations qui ont fixé définitivement le sens légal du mot Anspruch. Il importe de préciser les bases sur lesquelles ces débats se sont élevés.

(4) PROGCÈS-VERBAUX, t. I, p. 194-201.

Le Premier Projet (Æntwurf — Erste Lesung), dans dans l’article 154, qui est devenu l’article 194, définissait l’'Anspruch presque dans les termes du Code:« Das Recht einer Person, von einem Anderen eine Leistung zu verlangen » = « le droit pour une personne d’exiger d’une autre une prestation ». L'article 221 avait déjà, sous le numéro 181, à peu près sa rédaction actuelle : « Gelangt eine Sache, in Ansehung deren ein auf einem Rechte an derselben beruhender Anspruch begrundet ist, …..» — «Si une chose, relativement à laquelle existe un Azspruch fondé sur un droit réel sur cette chose, parvient ..….…. ».

La définition originaire de l’Anspruch n’éclaire donc rien. Le texte primitif de l’article 221 montre seulement qu'un dinglicher Anspruch est bien un Anspruch issu d’un droit réel; mon raisonnement était donc juste, et si nous n'avons pas encore la solution de la difficulté,

du moins savons-nous que le problème est bien posé.

Les Motifs qui accompagnent ce Premier Projet vont nous renseigner enfin d’une façon sérieuse ; ils définissent eux aussi l'Azspruch, mais dans une autre formule que celle du Code : « Unter Anspruch wird das Recht in seiner Richtung gegen eine bestimmte Person verstanden, vermüge dessen von derselben eine gewisse Leistung — die zur verwürklichung des Rechtes erfor-

derliche Handlung oder Unterlassung -— verlangt

Or EE OS 2 Res N [PEN ’' ! Jx

werden kann » (1) — «Par Anspruch on entend le:

droit dirigé contre une personne déterminée, droit grâce

auquel on peut exiger d’elle une certaine prestation —

à savoir l'acte ou l’abstention nécessaire à la réalisation du droit, »

Cette nouvelle définition est moins simple que celle du Code, mais elle est parfaitement claire. « Le droit dirigé contre une personne déterminée », c’est |‘ action”. Mais ce terme, en français, a deux sens : tantôt il désigne l'instance, le procès : il relève alors de la procédure ; on dit par exemple ‘‘intenter une action ”. Tantôt il désigne le droit envisagé au point de vue de sa déduction possible en jusuce : il relève alors du Droit civil; un créancier déclarera ‘‘ qu'il a une action contre son débiteur” en dehors de tout procès en cours. La formule : « Le droit dirigé contre une personne déterminée » pourrait correspondre à ces deux acceptions du mot ‘* action ”. Mais la deuxième partie de la phrase « droit grâce auquel on peut exiger d’elle une certaine prestation » ne laisse aucun doute : c’est l’‘* action ”, prise dans son sens civil, que définissent de façon très nette les Motifs.

Il existe en Droit allemand un type d'action dont nous ne trouvons que de rares exemples en Droit fran-

çais. Ce sont les ‘‘ actions en reconnaissance ” ou ‘‘ en

(1) Morirs, t. I, p. 291.

détermination de droit ” : les Feststellungsklagen (1). Elles supposent qu’une personne titulaire d’un droit quelconque, veut se mettre à couvert contre toute contestation possible. Et alors, sans adversaire immédiat, sans contestation actuelle, elle prend les devants et demande à la justice de reconnaitre son droit. L'intérêt pratique en est sans doute assez rare, mais les auteurs allemands y attachent une importance capitale.

Ce sont des actions réelles dans l’acception la plus stricte du terme, puisqu'elles n’impliquent pas nécessairement un défendeur ni même un obligé. La personnalité d'un adversaire possible n’y joue presque aucun rôle. Leur objet immédiat est un bien ou un droit, et non pas une prestation. Elles ne constituent pas des Ansprüche ; les Motifs le déclarent expressément (2).

Par opposition aux Feststellungsklagen, actions essentiellement réelles, on pourrait dire que tout ce que nous appelons en France des actions constitue des actions personnelles ; elles tendent en effet à obtenir un acte ou une abstention, elles ne sont pas dirigées directement contre un bien, corporel ou incorporel, mais contre une personne. Aïnsi l’action du proprietaire en revendication d'un meuble est personnelle, si son droit

n’est pas contesté et s'il se borne à exiger une res-

(1) Article 256 (ancien article 231) du Code de procédure civile allemand. Voir : RÉPERTOIRE DU SIREY, verbo « Action en justice », numéros 305-311. Voir aussi : TRADUCTION DU CODE ALLEMAND DE PROCÉDURE GIVILE, p. 236, note 1.

(2) Moxtrs, t. I. p. 291.

titution de l’objet qu’on lui refuse. En effet, il demande alors un acte de la part du défendeur, la remise entre ses mains du bien litigieux.

Je dirai donc que, d’après les travaux préparatoires, l’'Anspruch est une action personnelle, le terme ‘* action ” étant pris dans son sens civil et le mot ‘‘ personnelle ” dans l’acception spéciale qui vient d'être précisée. ‘ $

Nous savons maintenant comment un droit réel peut. donner naissance à un Anspruch. C’est quand la conduite d’un tiers est telle qu’elle donne action contre lui au titulaire du droit réel; en sorte que celui-ci se fondant sur son droit réel d’une part, sur la conduite du tiers d’autre part, peut en exiger une prestation quelconque, telle que la réparation par lui du dommage causé ou le libre exercice, sans empêchement de sa part, d'un droit de passage.

On appellera donc persünlicher Anspruch, VAnspruch né d'un droit personnel; et dinglicher Anspruch, 'Anspruch né d'un droit réel. Mais il serait absolument inexact de croire que le premier a pour objet une prestation, le second la reconnaissance d'un droit réel. L'un comme l’autre ont pour objet une prestation ; 1ls ne diffèrent que par leur origine.

En fait, l’'Anspruch réel tendra généralement à exiger de l’obligé une abstention ; l’Anspruch personnel

lui demandera un acte positif. Mais ce sont toujours

rer

des prestations (art. 194). Et en outre cette règle n'a

rien d’absolu : quand un propriétaire réclame la restitution d’un objet, il vise à obtenir un acte positif de son adversaire ; quand le vendeur d’un fonds de commerce s'interdit l'établissement dans le quartier d’une maison rivale, l'Anspruch personnel de l'acquéreur tend à une

prestation négative de l'obligé, à son abstention (1).

Il y a donc une différence entre la notion de l’Axspruch d’après le Code, même selon le Premier Projet et la notion qui résulte de l'étude des Motifs. D’après le Code, l’Anspruch est un droit personnel, d’après les Motifs il constitue une action personnelle /ato sensu, au sens civil du mot.

Sans doute on peut entendre la formule de l’article 194 dans un sens plus large que celui qui vient tout d’abord à l'esprit d'un Français. On peut y faire rentrer la prétention que le titulaire d’un droit réeltire à la fois de son droit et de l'acte d’un tiers, et qui vise ce tiers. Ce n'est pas absolument la conception française du droit personnel, mais c’est une notion en elle-même parfaitement claire, parfaitement juste, et dont la pra-

tique offre sans cesse chez nous des exemples. Mais il y à une différence irréductible entre l'Ans-

pruch du Code et celui des Motifs. Le premier est un

(1) Sur les dinglichen et persünlischen Ansprüche, voir Winp- SCHEID, t. 1, p. 155 et s. et ENDEMANN, t. [, p. 32.

droit, un Recht ; l’autre n’en est pas un; il est le droit envisagé sous un certain point de vue, dans une de ses manifestations, c'est-à-dire quelque chose qui a avec le droit de très grands rapports, mais qui n’est pas tout à fait le droit lui-même. On pourrait croire que le droit est l’être et que l’Anspruck en est la manifestation.

Les Motifs insistent sur cette distinction, entre l’'Anspruckh, suivant leur conception, et le droit ; ils la font ressortir, toucher du doigt, et, en même temps, ils paraissent la regretter ; lorsque, en fait, elle n'est plus visible, ils semblent ne la plus vouloir reconnaître en théorie. « Das obligalorische Recht eschôpft sich in dieser persônlichen Richtung, es geht auf in dem Anspruche oder in den Ansprüchen, 'elche es erzeugt. Das dingliche Recht erstreckt sich über den aus ihm erwachsenen dinglichen Anspruch hinaus, das Erlüschen des letzeren lässt das Recht selbst unberührt(l). — «Le droit de créance s’anéantit dans ce mouvement vers une personne, 1l se fond dans lAnspruch ou dans les Ansprüche auxquels il donne naissance. Le droit réel s'étend au-delà de l’'Anspruck réel né de lui, et l'extinction de cet Anspruch est sans influence sur l’existence du Droit lui même. »

Le Droit est donc bien autre chose que l'Anspruch puisque un droit peut être la source de plusieurs Ans-

prüche, puisque l'anéantissement de l’Anspruch n'en-

(1) Morirs, t. I, p. 291.

ARTS MERS ON NL De

traine pas toujours celui du droit, puisqu'en matière ". personnelle (au sens français du mot) c’est la naissance même de l’Anspruch qui épuise le droit. En sorte que

l'Anspruch personnel ne serait qu'une métamorphose du droit personnel et l'Anspruch réel une production du droit réel, ou plus exactement : les droits relatifs deviennent des 4nsprüche, les droits absolus leur donnent naissance sans se fondre en eux. 4 Ce n’est pas à dire qu’il y ait deux types différents d'Ansprüche ; le Code et les travaux préparatoires ne 1 contiennent qu’une seule formule ; il ne peut lui correspondre qu'une seule catégorie d’Ansprüche. Cette différence dans les rapports de l'Anspruch au droit ne peut avoir sa source que dans la différence de nature

qui existe entre le droit personnel et le droit réel.

Il y a cependant un texte des Motifs qui permet peut être de concilier les deux notions de l’Anspruch ; mais au prix de quelles conséquences ! L’Anspruch ne sera pas autant un « droit » que semble le dire le Code ; et il se distingucra d'autre part de « l’action », contrairement à ce que laissent entendre les textes cités des travaux préparatoires. En faussant légèrement chacune des conceptions, on les fera coïncider ; mais le résultat s en sera une conception bien étrange : l'Anspruch ne sera niun droit, ni une action ; ce sera une notion intermédiaire.

Voici le passage : pour désigner la prescription

extinctive, on hésitait entre plusieurs expressions.