DOIT ÊTRE INVOQUÉE

$ I. — Exposé

Tandis que le Droit français voit dans la prescription un moÿen de défense, puisque l'obligation est anéantie comme par un paiement, le Droit allemand l'envisage comme une exception {£inrede) (1). La rédaction de l’article 222 ne laisse place à aucun doute ; la formule caractéristique des exceptions s’y retrouve «… ist der Verpflichtete berechtigt, die Leistung zu verweigern » — « .. l'obligé est autorisé à refuser la prestation » (2). Au surplus, tout le monde est d'accord sur ce point.

Puisque la prescription est une exception, il est de toute logique que les règles de mise en œuvre des exceptions lui soient applicables : qu'elle doive être

invoquée (3).

Suivant M. Kuhlembeck, le Code en donnant à la

prescription la nature d’une exception serait allé con-

(1) Sur les Exceptions (Æinreden), voir tout le chapitre VII. (2) Voir plus haut p. 36.

€) Voir plus haut p. 33 ets.

tre l'idée qui avait paru se dessiner au cours des travaux préparatoires (L). :

Rien ne me parait justifier cette assertion, et c'est. exactement l'inverse que je crois la vérité.

Si cet auteur trouvait une contradiction entre la nature que le Code attribue à la prescription et celle qu'auraient pu faire présager les remarques de Windscheid et autres sur l'effet du temps, je serais de son avis. Mais dès les premières discussions en vue de l'établissement du Code, la toute puissance de la tradition s'affirme et il ne semble pas que quelqu'un ait jamais proposé de voir dans cette institution autre chose qu'une exception.

Dans l'exposé des motifs qui accompagne le Premier Projet se manifeste déjà toute la théorie du Code : « La prescription, y est-il dit en substance, n’agit pas ipso facto ; elle doit être invoquée par le défendeur; les juges ne sont pas autorisés à suppléer au silence de l'intéressé ; la renonciation unilatérale du débiteur à la prescription est valable; l'intérêt public est sauvegardé de façon suflisante par ces disposition » (2).

Le texto arrêté à la suite de ces discussions, et qui

est devenu l’article 227, aliéna 1, renferme expressé-

(1) € Auch nach dem Bürgerlichen gesetzbuche erzeugt die Vorjährung nur cine Einrede, obwo'l diese Behauptung der Auffassung der Molive niclt entspricht = D'après le Code civil aussi, la prescription n'engendre qu'une exception, quoique cette assertion ne corresponde pas à la conception des travaux préparatoires ». KUHLENBECK, t. I, p. 564.

(2) Morirs sous l’article 187, t. 1, p. 34L

‘ 0 x rs

ment le mot Einrede — ‘* exception ” : « Une fois la

prescription accomplie, il existe contre l'action une. exception qui en exelut l'exercice d’une façon perpétuelle (1) ». DU

La seconde Commission eut à examiner deux amendements qui supprimaient le mot ‘“ exception ”. Le texte serait devenu : « Une fois la prescription accomplie, l'obligé peut refuser de satisfaire à la prétention du demandeur (2) », d'après l'un d’eux ; l’autre proposait la même rédaction en substituant au mot « peut » (kann) l'expression « cest autorisé » (ist befugt) (3). C'était en somme la formule actuelle.

La Commission écarta ces deux rédactions, après qu'on eut remarqué — « que précisé.sent en matière de prescription le terme ‘‘ exception ” est d'un usage constant aussi bien dans le droit en vigueur que dans la pratique du langage quotidien, et qu'il est plus

clair que les périphrases proposées » (4).

(1) « Nach Vollendung der Verjährung stehl dem Anspruche eine Einrede entgegen, durch welche die Gellendmachung des Anspruches dauernd ausgeschlossen wird ». PREMIER Proixr, art. 182, alinéa 1.

(2) « Nach der Vollendug der Verjährung kann der Verpftich- Lete die Befriediqung der Anspruchs verweigern ». Procès-VER- BAUX, t. 1, p. 232, amendement 1.

(3) 1d. p. 232, amendement 2.

(4) « Dass gerade Lei der Verjährung der Ausdruck % Einrede ” sowohl ün geltenden Rechte als nm ‘Sprachgebrauche des Lebens durchaus gebräuchlich und dass er verständlicher ser, als die vorgeschlagenen Umschreibungen ». Id. p.233.

Le texte du Premier Projet fut maintenu, à un mot sans import ance près (1). $

C’est seulement à la suite d'une nouvelle délibération que cette même Commission fit disparaitre le mot ‘‘ exception ”, pour aboutir au texte actuel (2). Mais dans la pensée de ses auteurs ce changement de rédaction ne correspondait pas à une nouvelle conception de la prescription. Les procès-verbaux des séances sont tout ce quil y a de plus explicite sur ce point. C’est une pure question de rédaction (3).

Ainsi donc, les divers rédacteurs du Code ont toujours considéré la prescription comme une exception. Le système traditionnel n’a Jamais été combattu au cours des travaux préparatoires et le Code l’a accueilli

sans hésitation aucune.

Mais pourquoi le législateur a-t-1l considéré la prescription comme une exception, plutôt que comme un un moyen de défense ?

Voici, résumée, la justification que donne M. Dernburg de cette décision : « L'intérêt publie exige qu’une législation reconnaisse la prescription extinctive. Il faut d'autre part ne porter atteinte que le moins possible aux

droits acquis. Il suflit, dès lors, que la prescription

(14) Deuxième Proser, art, 187, alinéa |.

(2) Troisième Prost, art, 217, alinéa 1. 13) PROGÈS-VERBAUX, t. VI, p. 14?.

EFFETS DE LA PRESCRIPTION | à 203 k | | D $ empêche l'exécution forcée, et pour cela qu’elle constitue une exception (1) ». | Je suis convaincu que les auteurs du Code n’ont jamais tenu ce raisonnement.

D'abord, nous n’en trouvons pas trace, à ma connaissance, dans les travaux préparatoires.

Ensuite, l'argument ne me semble pas décisif. Il n’est ni évident, ni démontré, que les droïts sont impérissables. S'il le sont, aucune atteinte ne leur doit être portée; les principes sont également transgressés quelle que soit la gravité de la violation qu’on leur inflige. Même si le droit était anéanti par la prescription, un débiteur honnête exécuterait son obligation ; la seule chose qui importe c’est l'exécution forcée ; et le législateur l’a tellement vu que les effets, signalés plus haut, des droits prescrits se rattachent à l'exécution for-

cée (2).

(1) « Aber der Rechtsidee istes gemäüss, das in bestehencde Rechte: nicht tiefer eingegriffen Wird, als der allgemeine Nutzen und der allgemeine Friede schlechthin fordern. Hierzu genügt, der zoangsweisen Gellendinachung des Rechtes nach dessen Verjührung entgegenzutreten.. Demnacr erfotgt die Gellendinachung nur durch % Eïinrede”, mittels deren sich der Verpftichtete auf die Verjälrung gegenüber der Klage beruft.» = « Mais il est conforme à l’idée de droit de ne pas porter, aux droits qui existent, une atteinte plus profonde que ne l'exige Putilité et la paix générales. Il suffit, pour cela, de repousser lexécution forcée d’un droit prescrit... (est pourquoi la mise en œuvre de la prescription a lieu sous forme d’‘ exception”, au moyen de laquelle l’'obligé se réclame de la prescription à l'encontre de la demande dont il est l’objet. » DERNBUBG, 1, p. 534

(2) Voir plus haut, p.18? et s.

La raison qui a dicté aux auteurs du Code la solution qu'ils ont choisie, c’est la tradition et la tradition seule.

L'absence d’autres motifs énoncés est déjà une présomption grave; celle-ci se transforme en certitude quand on tient compte des tendances conservatrices du législateur. |

Mais les travaux préparatoires sont très explicites sur ce point. On a voulu conserver non seulement les principes, mais-les formes mêmes de langage usitées à ce propos ; les Procès-Verbaux relatent les délibérations dans ce sens de la Seconde Commission (1).

Le législateur de 1900 a donc, envers ct malgré tout, décrété que la prescristion était une exception,

pour la seule raison qu'il en avait été toujours ainsi.

M. Kipp, comme tous les jurisconsultes allemands, voit dans la prescription une exception. Il ne fait pas difficulté non plus d'admettre qu'elle ne produit effet que si le défendeur linvoque. Mais il ne lui parait pas que cette seconde proposilion soit une conséquence nécessare de la première. Pour la justifier 1l faut selon lui faire aussi in!ervenir des raisons tirées de la nature intime de la prescription (2).

«Le Droit allemand, expose en substance cet auteur,

(1) Voir plus haut, p. 192 et s.

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distingue les arguments de la défense en deux catégo-

ries quant à leur mise en œuvre. Le juge doit d'office

tenir compte des uns; l'intéressé est obligé, au contraire, d'invoquer les autres. Le classement ne se fait pas d’après des motifs de procédure, mais selon la nature même des arguments. Le magistrat tiendra spontanément compte de ceux dont sans aucun doute le dé-

fendeur ferait usage. Si, au contraire, des motifs de

convenance ou d'intérêt, par exemple, peuvent faire

prévoir une hésitation de la part de l'intéressé à se

servir de cet argument, le juge ne doit pas suppléer à

son silence; dans cette catégorie rentrent la preseription, à raison d'une très grande loyauté possible du

défendeur, et les exceptions qui impliquent pour lui

l'exercice d’un de ses droits, telles que la compensa-

tion » (1).

Je n’approuve pas plus la critique faite par M. Kipp que le système du Code. J'ai blâmé la distinction établie entre les moyens de défense et les exceptions, car elle est une survivance des législations à formules solennelles. Mais si on accepte cette classification des arguments, comme le fait le Code et l’auteur lui-même qui nous occupe, il en faut bien admettre les conséquences; et notamment la principale, qui est : que l'intéressé doit invoquer les exceptions.

Quant à l'explication tentée, elle est à la fois bien

subtile, et en contradiction avec la nature des deux

Ajud;p.177,

institutions en cause. Bien subtile, car comment savoir si le défenseur invoquerait tel argument avec ou sans hésitation. Celà dépend du tempérament personnel et des circonstances, nécessite un examen minutieux des faits de la cause et d'éléments de moralité qui échappent absolument au juge.

D'autre part la classification d’un argument dans la catégorie ‘‘ exception ” ou dans la catégorie ‘‘ moyen de défense ” devrait avoir lieu sur un examen superficiel, d'après ses caractères extérieurs, et non pas sur une étude approfondie de toute l'affaire, comme le nécessite le système de M. Kipp. Le problème qui se pose est une question de forme; ce n’est point d'après le fond de l'affaire qu'il devrait se résoudre.

Enfin, tout cela admis, il est impossible de ranger la prescription dans la catégorie où la met M. Kipp. Le législateur par un acte d'autorité peut la déclarer une exception, mais un jurisconsulte ne peut pas aussi librement faire bon marché des caractères d’une institution.

Par sa nature, la prescription relève des forces extérieures à l’homme (1). Le législateur, malgré sa timidité en face de la tradition, a dù le reconnaitre et souvent sacrifier l'intérêt privé à l’intérê général, dans une certaine mesure même l'équité à l’ordre public. Le Code allemand a écarté le serment décisoire qui pouvait

contribuer à faire hésiter le défendeur entre des scru-

(1) Voir plus haut, chapitre III et chapitre XII, section 1.

pules excessifs et un bienfait que la loi lui impose presque (1). Et cependant c'est sur une délicatesse exagérée de conscience que M. Kipp voudrait voir fonder tout lé système de la mise en œuvre de la prescription ! La chose est inadmissible.

S II. — Critique

J'ai par avance fait la critique des règles édictées par le Code allemand pour la mise en œuvre de la prescription ; puisque j'ai exposé comme rationnels et logiques des principes tout différents (2).

Je ne m'étais fondé que sur des raisons philosophiques. D’autres arguments les renforcent maintenant. En pénétrant dans le domaine juridique nous constatons dans la doctrine du Code des contradictions ; à ce point qu'un de ses admirateurs, M. Kipp, en a été frappé et s’est efforcé — vainement m'a-t il paru — de le justifier. .

Le législateur allemand a reconnu la réalité objective de la prescription; 1l a eru aussi, et avec raison, que cette institution était conforme à l'intérêt général.

Parti de ces deux principes qui se renforcent mutuellement, il a reculé devant léur constquence logique. Son système manque d'unité.

Cette solution choque encore d'avantage si l’on songe

que le Droit allemand n’admet pas de réplique à l’ex-

(1) Voir plus haut, chapitre IX, section IV.

(2, Voir plus haut, chapitre III et section 1 du présent chapitre.

ception de la prescription, soit sous forme de serment

déféré au défendeur, soit sous le prétexte de sa mauvaise foi. L’inconséquence est de ce chef encore plus manifeste; elle n'existe pas seulement entre la conception théorique et les manifestations concrêtes de cette institution, mais entre les diverses manifestations elles-mêmes. ;

La législation française n’est pas plus conséquente avec elle-même. Les points de rupture du système se placent seulement à un autre de ses échelons.

Elle attribue à la prescription comme principe : l’action du temps. Elle en reconnait la force en voyant dans cette institution mieux q'une simple exception : c’est à ses yeux un véritable moyen de défense puis-

qu'elle éteint les droits.

Mais elle admet le serment décisoire et oblige le défendeur à invoquer la prescription. Les effets de cette institution ne se trouvent donc pas d'accord avec ses origines, ses causes, sa nature, telles que le législateur les a reconnues ; mais du moins sont-ils d'accord entre eux, [ls ne répondent pas aux prémices, mais ils sont tous deux a manifestation d’une même conception.

Le législateur de 1804 a été plus artiste que celui de 1900, s'il n'a pas été plus indépendant à l'égard de la tradition et meilleur économiste. Le génie propre des deux peuples se retrouve même ici.

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TITRE Il. — PourQuoOI LA PRESCRIPTION EXTINCTIVE