Tissier, op. cil

en matière d'obligation, par exemple, le paiement de l'indemnité doit être poursuivi, sont des délais préfix, et par application de la doctrine que nous avons déja critiquée ressortissent à la volonté des parties.

Enfin, dans la détermination de la nature des dispositions relatives à la prescription, un autre point doit attirer notre attention. On peut se demander pourquoi, dans toutes les législations modernes, le juge ne peut suppléer d'office le moyen tiré de la prescription. Il est de règle que les moyens de droit qui se rattachent à l’ordre public doivent être pris en considération par le juge, indépendamment de l'intervention des parties. Si, par exemple, on se prévalait devant un tribunal français d’une substitution prohibée, il n’est pas douteux que le juge devrait appliquer, quelle que soit l'attitude des parties, l’article 896. Dès lors il semble que le juge aurait dû recevoir pleins pouvoirs pour suppléer d'office le moyen tiré de la prescription, considérée par la majorité des auteurs comme la clef de voûte du système législatif. On a suivi, cependant, une direction tout opposée : le juge ne peut arguer de la prescription que si le débiteur l’invoque ; et cette règle, universellement admise, ne souffre pas d’exceptions, selon la majorité des auteurs.

Quelle est la justification de l’article 2223 du Code civil ? Celle qu'a donnée le législateur n’a que l'apparence d’un raisonnement. « La prescription, dit Bigot-Préameneu, n'est, dans le langage du barreau, qu’une fin de non-recevoir, c'est-à-dire qu’elle n’a pas d'effet si celui contre lequel on veut exercer le droit résultant d’une obligation ou contre lequel on revendique un fonds n’oppose pas cette exception; telle, en effet, doit être la marche de la justice ; il faut qu'avec le temps concoure la longue inaction du créancier ; cette inaction ou cette possession sont des circonstances qui ne peuvent être connues et vérifiées par les juges qu’autant qu’elles sont alléguées par celui qui veut s’en prévaloir. » L’argument, d’évidence, n'a aucune valeur; car l’inaction résultant, aux termes de la loi, de l'écoulement d’un certain laps de temps, la durée du temps écoulé apparaîtra nécessairement au juge par le rapprochement facile de la date à laquelle la créance était exigible et de la date de l'exploit introductif d'instance.

Aussi a-t-on fait appel à un autre ordre d'idées. On a prétendu d'abord que la prescription n'était qu’une exception et que, par suite, elle devait être invoquée par la partie qui s’en réclame. Les procédés que peut employer le débiteur pour se soustraire à la condamnation sont, dit-on, de deux sortes : ou bien il nie l'existence du droit — c’est un moyen de défense ; ou bien, tout en reconnaissant que le droit existe, il prétend que l'exercice en est paralysé par une cause quelconque ; c’est alors une exception qu'il invoque. Dans le premier cas le juge peut faire preuve d'initiative ; dans le second, il doit rester passif. Or la prescription n'anéantit pas le droit ; elle paralyse seulement l’action : donc elle ne peut être opposée d'office.

Malheureusement, personne n’a jamais pu savoir exactement ce qu'il fallait entendre, en droit civil, par exception et moyen de défense !. En admettant qu'il soit possible de ranger en un certain nombre de catégories les fins de non-recevoir susceptibles de servir de point d'appui à l'argumentation d’un défendeur, il semble que l’on ne puisse déterminer avec précision si la prescription anéantit ou non le droit *. Enfin il n'est nullement prouvé que certaines exceptions, en raison du but d'intérêt social qu’elles poursuivent, ne doivent être prises en considération par le juge, qu'elles soient opposées ou non. En effet, on peut très bien concevoir qu'ilimporte autant à l’ordre public de paralyser une action que de l’éteindre. Il nous serait facile d'appliquer ici ce que nous avons dit des jurisconsultes qui prétendent faire régir la prescription, en droit international privé, par la loi du contrat, parce que l'institution est de droit matériel. Il importe peu de ramener une institution à un groupe général d'institutions si ce groupe n’est pas constitué par des éléments homogènes soumis à une règle commune. Cela est si vrai que certains jurisconsultes allemands ont pu considérer que la prescription était une exception, sans admettre que ce caractère justifie réellement l’article 222 du B. G. B *.