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2. V. Dalloz, Répertoire, vo Exception, $ 528 ss. ; Glasson et Tissier, Précis de procédure civile, 2e éd., $ 628 in fine, p. 683.

3. Il résulte de l'exposé de M. A. Jourdan (la Prescription d'après le Code civil allemand, p. 52 ss.) que la doctrine allemande, à défaut de texte précis, divise en trois catégories les moyens de défense. L'une est formée des Einreden, qui correspondent à ce que l’on est convenu d'appeler en droit français des exceptions ; l’autre, de fins de non-recevoir impliquant dénégation des faits

En réalité, le législateur français et, dans une large mesure, les jurisconsultes allemands ont estimé que si le débiteur peut hésiter, au dernier moment, par remords de conscience, à se prévaloir de la prescription, alors qu’il sait que la dette n’a pas été payée ; ils ont estimé qu'il fallait favoriser cette reconnaissance de dette en mettant en demeure l'intéressé de s'expliquer de façon non équivoque sur ses intentions. La nécessité pour les parties d'opposer la prescription apparaît ainsi commeayant certains points communs avecle serment décisoire qui ne serait, dans les hypothèses où la loi française permet au créancier de le déférer au débiteur, en matière de prescription, qu'une opposition plus solennelle de celte exception. Maïs cette façon d'envisager les choses, basée sans doute sur une analyse psychologique assez fine de la difficulté qu'éprouvent certains esprits à se prévaloir solennellement de ce qu’ils estiment injuste dans leur for intérieur me devrait pas, à notre avis, avoir de place dans les codes, étant donné le fondement de la prescription.

A la rigueur, on concevrait que lorsque le défendeur garde un silence absolu et qu'il est impossible de déterminer avec préci-

allégués par le demandeur ; enfin, il s’agit d'Einwünde quand le défendeur admet les faits avancés par son adversaire, mais invoque certaines circonstances qui en empêchent le résultat habituel, telles que la minorité lors de l’engagement ou le paiement. Mais quel effet les jurisconsultes attachent-ils à ces qualifications? Soit qu'ils groupent les Æinwände et les moyens de défense de la seconde classe ensemble, pour les isoler des Einreden 'Cosack, I, p. 279-280), soit qu'ils groupent ensemble les Einwände et les Einreden pour former un groupe spécial des dénégations pures et simples de la demande (Crome, I, 18), la distinction des Einreden et des autres moyens de défense a un intérêt capital : le juge doit tenir compte d'office de ceux-ci; mais il ignore les autres tant qu'elles n'ont pas été invoquées par la partie qui s’en réclame. D'une part la tradition est en ce sens, d'autre part l’article 222 n’est vraisemblablement qu’un cas particulier d’une règle générale. Quelques critiques que l’on puisse adresser à ce système qui, s'inspirant visiblement de la théorie de l'exception de la procédure formulaire, ( équivaut presque à un retour aux formules sacramentelles des peuples primitifs » (Jourdan, op. cit., p. 56), c'est la tradition que les auteurs du Code ont voulu suivre. (Jourdan, op. cit., p. 199 et s., et Heymann, das Vorschützen der Verjührung, p. 156.1 Cependant, aux yeux de Kipp, ce n'est pas parce qu'elle est une exception que la prescription doit être opposée par la partie qui désire en bénéficier, c’est pour des raisons tirées de la nature de la prescription. Le juge, à son avis, ne peut tenir compte d'office d'un moyen dont le débiteur pourrait hésiter à se prévaloir. Mais on a fait remarquer avec raison que si telle avait été la pensée du législateur, il n'aurait pas hésité à maintenir dans le B. G. B. le serment décisoire, pour les petites prescriptions tout au moins. (Jourdan, op. cit., p. 206.)

sion s'il désire résister ou acquiescer à la demande, le juge n’intervienne pas au débat. Car il n'est interdit à personne de faire à un tiers abandon de ses droits ; et cet abandon peut se présumer.

Mais quand le débiteur se défend énergiquement contre la demande ; quand il invoque, pour la faire juger mal fondée, tous les arguments, bons ou mauvais, qu'il croit utiles à sa défense, il est évident que s’il ne fait pas appel à l'exception péremptoire capable de le libérer, c'est par ignorance. Son attitude prouvant qu'il n'entend pas plier devant l'adversaire, le juge devrait pouvoir l'aider à triompher. On s'étonne, à plus forte raison, que lorsqu'il s’agit de mineurs ou d'interdits, le ministère publie ne puisse proposer au tribunal un moyen de défense dont les représentants de l'incapable ont négligé de se prévaloir !. La tradition historique n'est-elle pas dans une certaine mesure en ce sens ? Dunod ?, Carondas * et Ferrières # admettaient que quand les ordonnances avaient imparti certains délais au droit d'action, le juge devait, ces délais expirés, opposer au demandeur la déchéance résultant de l’accomplissement du délai de prescription ; quoi qu'on dise, il y a contradiction à admettre que la prescription est une institution de salut public et que le juge, cependant, doit rester passif, quand il lui serait facile, en suppléant le moyen tiré de la prescription, d'éviter un procès qui va peut-être se prolonger pendant plusieurs années, provoquer, par les frais inhérents à toute action judiciaire, un gaspillage inévitable de richesses. On a dit: « Ilne faut pas considérer, dans un procès qui met en jeu

1. Il existe, du reste, une raison spéciale de cette opinion. L'article 481 du Code de procédure civile décide que l’État, les communes, les établissements publics et les mineurs seront reçus à se pourvoir par requête civile, s'ils n'ont pas été défendus ou s'ils ne l’ont pas été valablement. Il semblerait donc conforme à la bonne administration de la justice de permettre au ministère public de suppléer un moyen de défense dont l’omission est nécessairement une source de procès ; d'autant mieux qu'il sera dans l'obligation, lorsque l'affaire reviendra devant le tribunal sous forme de requête civile, de faire appel, dans les conclusions qu'il prendra conformément à l’article 498 du Code civil, au moyen tiré de la prescription. Cependant la doctrine est très hésitante. Pour l'effet absolu de l’article 2333: Troplong, I, 89 ; Marcadé, article 2223 ; Huc, 14, n° 230 ; Tissier, $ 46; Guillouard, I, $ 302. En sens contraire: Vazeille, no 335 ; Dalloz, vo Prescription, p. 239, col. 2, n° 2 ; Colmet de Santerre, VIN, n° 330 bis, II ; Buffnoir, Propriété et Contrat, p. 168.

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