CHAPITRE XI

Nous pouvons maintenant poser à nouveau la question qui nous a conduit à étudier la notion d'ordre public et la nature de la prescription libératoire ; cette institution est-elle, en France et en Allemagne, d'ordre public international ou d'ordre public interne ? C'est, nous le savons, à la pensée du législateur qu'il convient, en premier lieu, d’avoir égard ; c’est elle qui, en principe, décide du caractère de l'institution envisagée. Selon qu'il la considère comme touchant immédiatement aux intérêts de la société, ou qu'il admet au contraire que l'application d’une autre règle que la sienne ne serait pas incompatible avec le bon ordre des relations juridiques, la disposition est ou n’est pas d'ordre public international.

Quelle a donc été, en notre hypothèse, la volonté du législateur ?

Si nous pouvions déterminer le caractère de la prescription libératoire en nous basant uniquement sur les opinions que le législateur a émises ou acceptées, quand il s’est agi de légitimer le principe de l'institution, la réponse, semble-t-il, ne serait pas douteuse. Une institution conçue comme «la plus nécessaire à ‘l’ordre social » et jugée assez indispensable à la conservation de la société pour qu’on lui sacrifie les intérêts les plus légitimes est évidemment d'ordre public absolu. Les volontés particulières ne pouvant avoir de prise sur une mesure législative de cette nature, l'institution s'impose à elles dans son principe comme dans le détail de sa réglementation. Car, remarquons-le bien, dans cette conception logiquement développée, la réglementation apparaitrait comme inséparable du principe. Pour que le but poursuivi

fût atteint, il ne suffirait pas que le législateur considérât que seule la nécessité de respecter le principe de la prescription des actions s'impose aux particuliers et que, dans les hypothèses où ils ont de justes raisons de se réclamer d'un délai différent de celui de la lex fori, il n'existe pas de raisons pour le juge de se refuser à prendre en considération d'autres dispositions que celles de sa loi nationale. Le législateur, en effet, ne saurait permettre au juge ce qu’il refuse aux particuliers. Laisser à l'arbitraire des juridictions de tout ordre le soin d'apprécier si un délai de prescription de trente-cinq ans, par exemple, n’est pas, dans une hypothèse déterminée, plus conforme à « la nature des choses » que le délai de l’article 2265, serait dénaturer l'institution. Quand le législateur décide que toutes les actions sont prescrites par trente ans, il considère que l’exercice d’une action au delà de ce délai serait contraire aux intérêtsessentiels de l’État. À vrai dire, il sait bien que la société ne serait pas en péril si l’action était intentée dans les vingt-quatre heures qui suivent l'expiration du délai de trente ans; mais dès qu’il s’agit de délais, une règle uniforme s'impose; s’il était loisible au juge, eu égard aux circonstances, d'étendre le délai de l’article 2265 de vingt-quatre heures seulement, rien ne l’'empêcherait, en d’autres circonstances, de considérer qu’une prolongation de quarante-huit heures ne menace pas davantage l'intérêt social, et de prolongation en prolongation, on serait conduit, par application d’un sophisme connu, àdéciderquel'actionintentée quaranteans,parexemple, après le jour où elle est née, serait recevable. Il est donc nécessaire que le délai soit strictement respecté. Sa fixation comporte nécessairement un peu d'arbitraire : ce que nous avons dit de la difficulté d'adapter à un besoin social une règle de valeur absolue est pleinement applicable à notre espèce. Mais rien n'autorise l'interprète à ajouter à l'arbitraire forcé du législateur, et dont personne ne saurait se plaindre, puisque la règle incorporée dans la législation s'applique à tous, son propre arbitraire, qui créera nécessairement l'insécurité du droit,en donnant une forcenouvelle à desréclamations qu'une juste appréciation de l'esprit qui a présidé à l'élaboration des dispositions légales devait faire considérer comme prescrites. À peine avons-n ous besoin de dire que dans cette conception les causes d'interruption de la prescription dépendraient de la Lex fori, au même titre que les délais. Et, bien que la majeure partie des causes de suspension se rattache étroitement à l'état et à la capacité

des personnes, il n’est pas douteux que le juge ne devrait prendre en considération qu'avec les plus grandes réserves celles qui sont ignorées de sa loi nationale.

Mais les opinions exprimées par le législateur au cours des travaux préparatoires pour légitimer, d’une facon générale, le principe d'une institution ne suffisent pas à en déterminer le caractère ; nous ne pouvons faire abstraction, dans notre recherche, des autres éléments qui concourent à donner à la prescription, parmi les institutions d'ordre public, une physionomie propre. Quand la réglementation d’une institution est le développement harmonieux d’une idée, le problème que nous posons peut se résoudre par une formule précise. Lorsqu'au contraire la loi ellemême contient des dispositions contradictoires, quand la jurisprudence, dépassant la pensée du législateur, accentue la contradiction en autorisant des dérogations qu’une application logique des principes aurait dû proscrire, on peut douter de l'exactitude d’une formule conçue dans des termes absolus, on peut se demander si le juge doit s'en référer uniquement à la volonté primitive du législateur, sans prendre garde aux déformations qu’elle a postérieurement subies. Sous cet angle, la question change singulièrement d'aspect, et l’on a d'excellentes raisons de douter que l'opinion qui regarde Ja réglementation de la prescription comme appartenant à l’ordre public international soit intangible.

Une remarque préliminaire s'impose. Les auteurs qui essaient de dégager de la comparaison des faits jurisprudentiels un principe théorique susceptible d'indiquer une direction à suivre verraient certainement, dans les arrêts que nous avons cités, une tendance marquée des juridictions de tout ordre à dépouiller la prescription de son caractère d'ordre public. Alors que nous nous sommes borné à des indications rapides, mais suffisantes pour établir l’état actuel de la jurisprudence sur un certain nombre de points déterminés, ils s’arrêteraient à décrire avec minutie les espèces, à réunir en faisceaux des arrêts empruntés non seulement à la question de la prolongation des délais ou de la suspension, mais encore à des domaines voisins, à des théories connexes,

PRESCRIPTION LIBÉRATOIRE. 15

comme il peut s'en rencontrer en matière de prescription acquisitive. Etles plus subtils analystes parviendraient sans doute à expliquer par un même principe les décisions les plus nettement contradictoires. Ils constateraient, en tout cas, que nombre de dispositifs admettent la validité d’une prolongation directe ou indirecte de la prescription, et reconnaissent l'existence de causes de suspension nonrévues par ple législateur. D'où ils concluraient que, dans une large mesure, la prescription n’est même plus d'ordre public interne. — Partant de là, ce ne serait évidemment qu'un jeu pour ces interprètes de transformer la tendance constatée en règle impérative pour le juge, et de raisonner, par analogie, sur l'hypothèse fournie par l'étude du droit international privé. Enfin la constatation qu’en France les tribunaux de première instance et les cours d'appel appliquent de plus en plus la loi du contrat pour résoudre le conflit constituerait une confirmation de la formule synthétique expliquant les décisions de droit interne envisagées.

Mais la position que nous avons prise dans le problème des méthodes de recherche nous interdit de donner.à la jurisprudence, quelque ferme qu’elle soit en certaines de ses parties, une signification indépendante de la valeur des arguments sur lesquels elle se base. Or cette jurisprudence se borne à juger en équité ; elle ne donne pas aux solutions qu'elle formule une base juridique suffisante pour s'imposer à tout interprète; il serait nécessaire qu'elle démontrât la conformité de son point de vue à la volonté du législateur : elle se garde de le faire. Nous l’envisageons donc comme un simple fait, exprimant, sans contestation possible, une tendance, mais n'ayant par lui-même aucune force. Tout au plus pourrions-nous conjecturer, par application de ce qui a été dit au début de cette étude, à propos du rôle des jurisprudences productives, qu'un tribunal admettant que les parties sont libres d’allonger directementouindirectementle délai deprescription, seraitmal venu à invoquer le caractère d'ordre public de la prescription pour repousser en notre matière l'application de la loi du contrat. — Mais, abstraction faite de cette remarque, d'où il ressort que la jurisprudence dont nous avons envisagé les traits significatifs, fournira d'excellents arguments de plaidoirie à l'avocat qui demandera, devant un tribunal ayant suivi l’évolution jurisprudentielle, la consécration du système de la lex contractus, nous ne

pouvons accorder à de simples faits — et ces arrêts ne sont pas autre chose — une signification que certains auteurs, à n'en pas douter, ne manqueraient pas de leur donner.

Par là même, nous nous privons volontairement d’un argument en faveur du système qui considère que la prescription n’est pas, en général, d'ordre public international. Mais la chose est indifférente à notre démonstration ; car la réglementation donnée à l'institution par le législateur lui-même nous autorise à penser que, seul, le principe de la prescription s'impose aux étrangers comme aux nationaux, et que la durée des délais, la réglementation particulière de chaque législation, ne sont que des éléments secondaires. Nous avons admis que c'est à la volonté du législateur qu'il faut s'en référer pour déterminer le caractère des dispositions légales ; il paraît bien que la loi s’en est tenue, en notre matière, à un système hybride dont les partisans du système de la lex fori ont méconnu la nature et qui légitime l'application intégrale à notre conflit, sauf les exceptions que nous signalerons plus loin, de la règle qui théoriquement s'adapte le mieux à la nature de l'institution et à la sécurité des relations juridiques entre ressortissants de nations différentes. Le contenu et la conclusion du précédent chapitre nous l'ont montré clairement.

Si la prescription était réellement liée en toutes ses parties aux intérêts essentiels de l’État, le juge devrait pouvoir suppléer d'office le moyen résultant de l’accomplissement du délai : Le législateur s’est contenté de s’en remettre en cette matière à la volonté des particuliers. Dans une certaine mesure, par conséquent, la prescription est une institution facultative ; et puisque l’action peut être valablement intentée, s’il plaît au débiteur, au delà des délais légaux, il n’est pas exact de dire que la sauvegarde de l'Etat soit liée à l'observation d’un délai plutôt que d’un autre. On conçoit donc qu’il puisse être interdit, en droit interne, de stipuler des délais plus longs que ceux de la loi, sans que l'interdiction s'applique aux parties qui ont contracté sous l'empire d'une loi étrangère. Le législateur n’a-t-il pas montré que la rigueur des principes devait plier devant les situations exceptionnélles ; n’a-t-il pas donné un exemple de la nécessité decette adaptation, en dépouil- Jant certains délais de prescription de leur caractère rigoureusement obligatoire ? Ce qui a été dit à propos des délais de garantie en matière des vices rédhibitoires nous prouve qu'une formule rigide

ne saurait satisfaire à tous les besoins. La contradiction constatée entre les différents aspects que présente le développement d'une même institution, est une indication certaine de la nécessité de résoudre chaque difficulté d'application dans les cas non prévus par le législateur, eu égard à la nature du rapport juridique envisagé. Quand nous avons consideré le délai de l’article 1642 du Code civil, il nous est apparu qu'il était inconciliable avec le principe même de la prescription. Nous avons dit comment nous comprenions la construction régulière d’un délai de garantie. Mais la formule de cet article, dans son but, est-elle injustifiable ? Nous ne le pensons pas; car la pratique ne pouvait que perdre à l'emploi d'une formule rigide. Entre le danger problématique de voir les parties .… profiter de la faculté donnée par la loi, pour allonger à l'infini les délais de garantie, et l'avantage indiscutable de permettre aux contractants de fixer, selon l’objet de leur contrat et les usages, la durée de leur droit d’action, le législateur n'avait pas à hésiter:

Or, s’ilest contraire à la bonne foi qui doit régner dans les” conventions qu'un débiteur puisse se soustraire, par un changement de domicile, à la loi de prescription du contrat sur lequel il était naturel que le créancier comptât, il est juste que l'interprète ait égard à cette situation particulière et qu'il applique sans restrictions le système qui fait dépendre la prescription de la loi du contrat. Nous savons pourquoi il était nécessaire de rechercher dans quelle mesure la prescription est, en droit interne, d'ordre public : l'équivoque était possible. Les meilleurs auteurs, pénétrés de cette pensée que la prescription est essentiellement d'ordre public, s'étaient crus autorisés à dénier, par respect pour l’esprit de la loi, le droit que le créancier tenait du contrat. Nous montrons que la réglementation de l'institution a une souplesse que l'on méconnaît. C'en est assez pour conclure que l'esprit de la législation ne sera pas blessé par l'application de la formule exprimant la solution normale du conflit. Les mêmes dispositions légales se retrouvant dans toutes les législations, nous ne voyons pas de raison pour que la solution précise du conflit soit différente dans les divers États.

IT

La doctrine que nous soutenons est unanimement adoptée en Allemagne. Nous savions que les jurisconsultes allemands n'ignoraient pas que toutes les dispositions de droit matériel ne sont pas soustraites à la lex fori. Mais nous étions étonné de ne trouver chez aucun auteur la démonstration du caractère d'ordre public interne des dispositions relatives à la prescription. Le procédé de l'enquête n'était-il pas tout indiqué pour nous permettre d'affirmer qu'à côté de la jurisprudence allemande, qui se décide sans hésitation pour la loi du contrat, les autorités doctrinales donnaient au principe jurisprudentiel son exactesignification ? Plusieurs éminentsjurisconsultes d'Allemagne, un maître italien du droit international auquel nous avions soumis l'examen de notre problème vis-à-vis de la législation italienne, ont bien voulu répondre au questionnaire aride que nous leur avions posé. On appréciera à leur juste valeur ces aperçus particulièrement juridiques.

M. le professeur Hedemann, de léna, nous écrit :

« On peut discuter la question de savoir si la lex fori ne doit pas être observée, à raison de l’ordre public. Le sens de l'expression «ordre public » est déterminé, en Allemagne, par l’article 30 de la loi d'introduction au Code civil. De cet article, il n’y a lieu de prendre en considération, pour le problème de la prescription, qu'une idée : c'est que la loi étrangère n'est pas susceptible d'application, quand elle est en contradiction avec le but d’une loi allemande. On se demandera, dans ces conditions, si, par exemple, une prescription de quarante ans, en vigueur à l'étranger, est en contradiction avec le but d'une loi allemande, de l’article 195 en particulier. En faveur de l’affirmative, on peut remarquer que la tendance moderne est d'abréger le plus possible les délais ; néanmoins je me prononce en faveur de la négative pour les motifs suivants : 1° l'essentiel, c'est que le principe de la prescription subsiste : les délais ne viennent qu’en second lieu... »

De son côté, M. le professeur K. Neumeyer, de Munich, nous dit : « Je pourrais supposer qu’une législation étrangère déclare une créance imprescriptible, et qu'il paraisse inadmissible, en Allemagne, de vouloir poursuivre le recouvrement de la créance après

une inaction de cent ans : ce serait une bonne occasion de faire appel à l'ordre publie. Mais en Allemagne, nous n'employons plus qu'avec prudence cet instrument (Werkzeug). Grâce aux recherches que de Bar et Zitelmann ont effectuées en la matière, nous avons acquis la convietion que notre rôle ne doit pas consister à nous faire, sans nécessité, les censeurs des législations étrangères : nous employons le droit étranger compétent, alors même qu'il s'écarte sensiblement du nôtre, et nous n'avons recours à la restriction de l'ordre publie que dans les eas très rares où l'application du droit étranger serait absolument ineompatible avec nos principes fondamentaux. Cette idée est conforme à la formule étroite de Farticle 30 de la loi d'introduction, et il est présumable que personne ne considérerait qu'il est contrevenu à cet article, si le délai de preseniption, d'après la lex contractus, s'élève à quarante ans, alors que d'après le droit allemand il est fixé à trente ans. » On ne saurait mieux exprimer cette idée très simple que dans ‘tous les eas où on peut séparer un principe, dont le respect semble absolument indispensable à l'intérêt social, de la réglementation nécessairement arbitraire et contingente qui lui donne dans chaque législation une physionomie propre ; il n'y à d'intérêt à considérer comme appartenant à l'ordre publie international que la nécessité

de respecter, comme le dit le droit allemand, « le but de la loi:

interne », Peu importent les moyens qui conduiront à ce but : ce qui est essentiel, c’est que le but de la loi soit atteint. Il se passe: ici quelque chase d'analogue à ce que nous avons constaté à propos des lois relatives à la capacité des personnes. Seul le principe

de la protection de l'incapable est d'ordre publie international; la |

règlementation des institutions qui s’y rattachent est d'ordre public interne. En l'espèce, €est le prineipe de la prescription qui est d'ordre publie international ; les délais, les causes d'interruption où de suspension appartiennent à l'ordre publie interne. Ea jurisprudence française, du reste, nous fournit. en dehors même de la: matière des conflits de lois !, des décisions nombreuses où elle con- Sidère qu'il appartient an juse de déterminer les limites dans -

LL Nues Bisnne alhaiea, en partionliee, ant has d'nlémahit. Il est de

maine et table directement la loi ‘conservation des monuments

histeriques, lei x MN mars 1887, ant. 10, 11, 13. — Billets d’aller et retour, etc.), æ& coux où elle est table par les particuliers en RE Re TS

o Ft

lesquelles certaines clauses, contraires, en apparence, à une règle d'ordre public doivent être reconnues valables, parce qu’en réalité elles laissent intact le principe posé.

On comprend, dans ces conditions, que la législation russe (art. 708 Cod. proc. civ.) ! et plusieurs législations de l'Amérique

substitutions permises), toute clause d’inaliénabilité devrait être annulée. Or la jurisprudence considère que le principe de l’aliénabilité est suffisamment respecté quand on écarte les clauses d'inaliénabilité perpétuelle. S'il s’agit seulement d’inaliénabilité temporaire, la clause sera reconnue valable, pourvu qu'elle soit de brève durée et qu'elle soit justifiée par un intérêt légitime. (Angers, 29 juin 1842, et les arrêts cités par Planiol, Traité, I, $$ 975 et 976.) On voit ainsi la jurisprudence, quand il existe dans une hypothèse déterminée € un intérêt particulier et sérieux à la suppression de la faculté d'aliéner », reconnaître qu'une seule chose importe à l’ordre public, le maintien du principe, et qu'il appartient aux tribunaux d'apprécier si la stipulation est ou non conforme à l'ordre public. Le pouvoir que nous attribuons au juge de décider dans quel cas la prise en considération d'un délai de prescription autre que celui édicté par la lex fori n'est pas contraire aux intérêts généraux de la société repose sur le même fondement : il s’agit toujours d’intérêts particuliers et sérieux qui se trouveraient compromis par un changement de domicile ; l'étendue des pouvoirs du juge est la même dans les deux cas. Comme les délais de prescription sont à peu près semblables dans les différents pays, seule l'action réputée imprescriptible par la lex contractus, mais déclarée prescriptible par la lex fori, sera contraire à l’ordre public international.

1. Une difficulté paraît s’être élevée au sujet de l’article 708 du Code de procédure civile russe. {V. J. Barkowski, Clemet, 1910, p. 289 et s.) L'article 708 décide : les contrats passés à l’étranger d’après la loi étrangère ne perdent pas leur force en Russie à la suite de l'expiration de la prescription décennale, si la loi du pays où le contrat a été passé fixe pour la prescription un délai plus long. Il a été emprunté à une loi de 1845 sur la prescription, qui contenait une disposition ainsi conçue : « Les sujets russes ayant contracté des obligations en pays étranger d'après les lois de ce pays ne pourront, rentrés en Russie, se soustraire à l'exécution de ces obligations, sous prétexte de l'expiration de la prescription décennale russe, au cas où elles conserveraient, après l'expiration de ce délai, leur force, d'après les lois du pays où elles ont été contractées. » Ces articles évidemment s'appliquent dans le cas où la lex loci admet un plus long délai de prescription que la Lex fori. Mais le débiteur peut-il invoquer, en Russie, le délai de la loi du contrat quand il est plus court que le délai correspondant de la loi russe ? M. Barkowski, contrairement à une décision du Sénat russe, se prononce pour la négative. € L'article 708, dit-il, comme la règle dela loi du 23 avril 1845 qu’elle reproduit, étant une disposition dérogatoire à la loi générale sur la prescription, est évidemment de droit strict. Elle se borne à interdire au défendeur d’opposer, dans le cas exceptionnel qu’elle a prévu, à l’action intentée contre lui la prescription décennale russe, mais elle ne l’a nullementautorisé à se prévaloir de la prescription étrangère dans le cas où elle serait plus courte que celle adoptée en Russie. Et si, malgré la règle qui soumet l'appréciation des conventions passées en pays étrangers à la loi de ce pays, une disposition spéciale et expresse a été jugée nécessaire pour autoriser le créancier à poursuivre l'exécution.

du Nord ! aient admis expressément le système de la loi du contrat, toutes les fois qu'il s’agit de conventions passées à l'étranger.

Dans les développements qui précèdent, nous nous sommes attaché à démontrer que l'esprit de la législation française et de la législation allemande ne s'oppose pas à l'application du système que nous proposons. Peut-être pourrions-nous aller plus loin et nous demander si cette doctrine ne devrait pas s'imposer, alors que la loi attribuerait à la prescription un caractère plus rigoureux en rendant tous ses éléments obligatoires, quelle que soit la nature de l’action, en permettant au juge d'y suppléer d'office. Serait-il permis aux juridictions d’un État où là prescription serait ainsi construite d'admettre que l'observation stricte de la loi, ayant des conséquences plus funestes que l'admission pure et simple des conditions de la loi locale, ne saurait s'appliquer aux conventions conclues à l'étranger ?

Ce que nous avons dit de la nécessité reconnue par le législateur lui-même de réglementer des situations différentes par des

d’une obligation contractée à l'étranger après l'expiration du délai de prescription fixé par la loi russe, et tant que son action n’est pas prescrite d’après la loi étrangère, la dérogation inverse à la prescription décennale établie en Russie ne saurait non plus se présumer, et une disposition expresse serait nécessaire pour autoriser le débiteur cité devant les tribunaux russes pour l’exécution d’une obligation contractée à l'étranger, à se prévaloir de la prescription étrangère, alors que la prescription ne serait pas encore acquise, d’après la loi russe. En conséquence, l'application en Russie de la prescription étrangère ne paraît être autorisée par la loi que dans le cas spécial prévu à l’article 708 du Code de procédure civile. » Toutefois, les principes que nous avons énoncés ci-dessus, $ 5, semblent justifier l'arrêt du Sénat russe.

1. Jugements américains où, par suite de dispositions légales, on spi : la loi du contrat quelle qu'elle soit :

Minnice v. Jeter, 65 Ala. 222 ; Wooley v. Yarnell, 142 Ill. 442 ; Eros v. Stanley, 93 IL. 230 ; Wernse v. Hall, 101 IIL. 423 ; Osgood v. Artt, 11 Biss. C. C. 160 ; Morrison v. Kendall (Ind. App.), 33 N. E. 370 ; Labatt v. Smith, 83. Ky. 599. Northwestern Mut. Life Ins. Co. (Ky.) 20 S. W. 607 ; Crooker v. Pearson, 41 Kan. 410 ; 21 Pac. 270; Me. Cann v. Randall, 147. Mass. 81: Frye v. Parker, 84 Me. 251 ; 24 Atl. 844 ; Webster v. Davies (Neb.), 51 N. W. 484 ; Luce v. Clarke, 49 Mon 356 ; 51 N. W. 1162; Chevrier v. Robert, 6 Mont. 319 : Graves v. Coutant, 31 N. J. Eg. 763 ; Me Cane Gispon. 7 Wash 314 ; 35. Pac. 64.

dispositions législatives différentes, contient en puissance les développements qui vont suivre. Mais il s’agit de dégager l’idée qui s’est trouvée implicitement liée à notre discussion : au lieu de nous appuyer sur les textes, comme nous l'avons fait jusqu'à présent, nous pouvons faire appel à des principes plus généraux, qui, dans notre pensée, permettront de mettre en pleine lumière la raison profonde de la solution qu'il nous paraît légitime d’appliquer. En considérant à quel principe logique, en dernière analyse, on contrevient, en rangeant la réglementation de la prescription au nombre des institutions d'ordre public international, nous vérifierons la solution qui résulte de l'examen de la législation interne, envisagée dans son ensemble. Cette solution nous apparaîtra alors comme douée d'une force suffisante pour qu’elle puisse s'imposer là même où, par hypothèse, les arguments de texte que nous avons indiqués lui feraient défaut.

Nous sommes en droit interne, le législateur n’a pas statué. Il n'a pas déterminé expressément le caractère des dispositions légales vis-à-vis des conflits de lois. L'interprète doit suppléer à sa volonté absente. Quelle direction doit-il prendre ? Si nous estimions, avec certains auteurs, que les codifications modernes suffisent à assurer la vie actuelle au droit, qu'il est possible de déduire, par une dialectique purement formelle, des principes qu’elles ont tracés, la solution de toutes les difficultés juridiques; sans que jamais il soit nécessaire de suppléer au texte par un appel à d’autres sources du droit privé que la loi écrite, sans que jamais la nécessité de se prononcer, malgré une lacune patente de la législation, autorise l'abandon complet de l’étude des dispositions légales, nous serions ramenés à notre point de départ.

Mais cette conception est inexacte. On a démontré que l’élaboration des théories juridiques à l’aide des textes n’est recommandable que dans la mesure où il est possible d'apercevoir à travers leur formule la volonté du législateur directement ou indirectement exprimée. Lorsque cette volonté est absente, il faut recourir à d'autres sources : c’est une illusion de croire que la loi écrite suffit à tout; l'application d'une méthode d'interprétation basée exclusivement sur l'étude de la loi écrite conduit à des hésitations, à des contradictions qu’on a au moins quelques chances d'éviter en utilisant des méthodes plus libres. À défaut de coutume, de traditions jurisprudentielles et doctrinales constantes et justifiées,

— etc'est ce qui a lieu en notre espèce, — le juge doit se substituer au législateur, pour suppléer, en son lieu et place, à l'insuffisance du droit.

Comme l'interprète, d'ailleurs, trouvera dans l'esprit de la loi écrite les plus utiles indications, l’analogie pourra jouer un rôle prépondérant, au milieu des autres sources de conviction, dans un essai de reconstruction des théories ou dans la recherche d’une solution à propos d’une hypothèse précise. Mais l'emploi de ce procédé d’argumentation, que légitime l'idée élémentaire qu’à des situations semblables conviennent des règles juridiques équivalentes, ne saurait être entouré de trop de précautions. « L’on sent assez que le principal danger qui en résulte, c'est d’abriter sous le manteau légal des constructions toutes subjectives de l'interprète, sans le contrôle constitutionnel qui justifie le prestige des solutions vraiment dégagées de la loi, sans que, d'autre part, l’absence de tout lien sérieux et sincère avec la volonté des auteurs de la loi soit compensée par la nécessité pour l'interprète de fonder sa décision sur des principes objectifs d'équité ou d intérêt général !. » È

C'est précisément la tentation à laquelle la méthode traditionnelle n'a pas résisté. Comme il s’agit toujours, dans les applications du raisonnement analogique, de situations voisines, elle a eu tendance à accueillir avec complaisance le rapprochement d'hypothèses qu'une analyse plus rigoureuse aurait conduit à distinguer. Il était cependant possible d'apercevoir que l’analogie n'est pas un mode d'interprétation de la loi, qu’en employant ce procédé de dialectique, on avoue par Ià même que le législateur ne s'est pas prononcé, qu'il n'a pas eu de volonté réelle dans l'espèce. Par suite, l'interprète, appelé, en réalité, à rechercher ce que le législateur aurait pu vouloir, doit avoir égard à tous les éléments que le législateur aurait pu prendre en considération, s’il s'était décidé à statuer. En définitive, l'analogie, qui induit une solution, pour un état de fait donné, d'une similitude fondamentale entre cette situation et celle que la loi a réglée, ne se légitime que dans la mesure où il existe, entre la solution législative et la solution proposée, identité de raison juridique. C’est de l'existence de cette identité substantielle que dépend la valeur du raisonnement ana-