Observations, ch. xx1, n0$ 194 et s., p

3. Bouhier remarque que l'étranger soumis à la lex domicilii debitoris pourra, dans certains cas, en profiter. Ainsi, quand la coutume du lieu du domicile du débiteur donne l’avantage de la priorité au créancier le plus diligent. « Or, puisque la loi du domicile du débiteur peut lui servir, elle peut aussi lui nuire. Réflexion d'autant plus considérable que beaucoup d’auteurs sont d'avis qu’en fait de dettes, il faut suivre la coutume du débiteur, surtout quand elle lui est favorable et qu’elle concerne les choses quæ ex natura sua nullius sunt loci. (Burgundus, II, n° 23.) Cette résolution peut être appliquée à tous les cas semblables, »

pas impossible. Mais c’est à un autre ordre d'idées que Bouhier fait appel pour justifier sa solution. La prescription est pour lui un statut territorial, parce qu'elle constitue une disposition «odieuse ». Le chapitre xxv des Observations, où Boubhier traite de la Prescription, est intitulé : « De la réalité des loix qui sont exorbitantes du droit commun ou manifestement injustes. » Voici l'opinion du président de Dijon : « Il n’y a guère de maxime de jurisprudènce plus universellement reçue que celle de la réalité des coutumes, qui sont contraires au droit commun, et que les jurisconsultes appellent exorbitantes. C’est non seulement l'avis de Dumoulin..…, mais encore celui de tous les autres auteurs qui ont traité cette matière... et ils en disent autant des lois qui contiennent une iniquité manifeste. Il ne me reste plus qu'à confirmer ce principe par quelques exemples. Le premier qui se présente à mon esprit est la prescription. Comme il n’y a guère de matière où nos coutumes s’écartent davantage du droit romäin, et où elles varient si fort entre elles, on a demandé à quelle coutume il fallait s’en rapporter quand les débiteurs étaient domiciliés en des coutumes différentes de celles des créanciers, ou quand leurs biens sur lesquels on avait des prétentions étaient situés en différentes coutumes? Sur quoi, on n’a jamais douté en notre Parlement qu'à l'égard des actions personnelles, la prescription ne dût se régler par la coutume du défendeur !. »

1. Le rapprochement entre ce passage et celui où l’auteur dégage l’idée que les limitations apportées par le prince à la durée des actions sont d'ordre public nous conduit à nous demander quels ont été, dans la théorie des statuts, les rapports des doctrines concernant la prescription et de la notion obscure ou clairement aperçue d'ordre public.

On sait que, dans la dissertation de Bartole, la notion d’ordre public intervient à propos de l'étendue d'application des statuts concernant la capacité des personnes ; suivant que ces statuts ont pour but de protéger les incapables ou d'enlever aux personnes capables une faculté qu'il est juste de leur accorder, ils sont qualifiés de favorables ou d’odieux, et reçoivent respectivement une application exclusivement territoriale, au extraterritoriale. On peut remarquer que Bartole n'applique pas à d’autres statuts que ceux de capacité sa distinction des statuts favorables et des statuts odieux ; en outre, il faut noter que, pour lui, le caractère réel ou personnel d’un statut n'est pas lié nécéssairément aux qualités de favorable ou d’ odieux, puisqu il établit la réalité des statuts concernant les immeubles sans avoir recours à cette notion.

Cependant, en d’autres parties de son œuvre, Bartole a chneidère que la prescription pouvait être favorable ou odieuse ; il y a même des prescriptions à la fois odieuses et favorables. A propos de l'effet interruptif de la litis contes- {atio, il dit dans son commentaire de la loi Si rem alienam, au livre XLI du

La justification de l'application de la lex domicili debitoris est pien différente, on le voit, chez Boullenois et chez Bouhier.

Nous croyons pouvoir résumer ainsi cet historique : Sous l’influence des théories logiques de l’école, les premiers jurisconsultes qui essaient de résoudre le conflit des statuts rangent les problèmes qui s’y rattachent en un certain nombre de catégories et se

Digeste (éd. Aug. Taurinorum, 1589, fo 132) : Quædam est præscriplio mere favorabilis, ut usucapio triennü : Quædam est præscriplio mere odiosa : Quædam est præscriptio mixta, ut X vel XX annorum. Quid dices de præscriptionibus quæ indueuntur a statutis, ut puta, qui non petterit debitum per decem annos cadat a suo jure ? Bartole assimile cette dernière aux prescriptions odieuses ; mais il n’a rien tiré de cette qualification des prescriptions. En ce qui concerne la prescription des droits immobiliers, elle n’aurait eu aucune influence sur les solutions proposées par Bartole, puisque très certainement, d’après la quatrième partie de sa dissertation, en matière immobilière, c'est la lex loci rei sitæ qui est compétente : les successeurs de Bartole n’ont jamais contesté cette solution. Mais dire que la prescription d’une créance est odieuse, et lui appliquer les règles formulées à propos des statuts odieux, c'était empêcher qu'une prescription acquise d’après le statut de Pérouse, où il faudrait un plus long délai qu'aux termes du droit commun, n’eût d’effet sur le territoire de Bologne. Or ceci est en contradiction manifeste avec les solutions de Bartole. (V. ci-dessus, p. 21.) L'auteur a-t-il aperçu la difficulté, a-t-il entendu borner les effets de la ee favorable ou odieuse de la prescription aux modes d'interruption ? Aucune précision n’est possible à ce sujet.

Pendant les xv° et xvie siècles (cf. J. Franc. Balbus, de Præscriptionibus, Tractatus tractatuum universi juris, t. XVII, fo 55, v°, n°S 1 et 2), et même au xvue siècle (par exemple Brodeau sur art. 115 Coutume de Paris, p. 166, v° Retention d’usufruit), la distinction des prescriptions odieuses et favorables subsista. Mais cette idée ne correspondait à rien de réel ; elle était, de plus, absolument inutile. Balbus, suivant la tradition des jurisconsultes romains, des glossateurs et des postglossateurs, fait reposer la prescription sur l'utilité publique : Si præscriplio sit iniqua respectu privalæ utilitatis, est tamen æqua respectu publice. Cette définition suffisait à établir le but de la prescription et à en régler les effets. On pouvait en conclure que le juge appelé à statuer sur l'exception de la prescription ne pouvait prendre en considération que sa loi propre : mais cette solution est encore repoussée implicitement par Bartole, qui admet qu'en cas de lieu fixe pour le paiement il faut appliquer la lex destinatæ solutionis et non pas nécessairement la lex fort.

Au xvure siècle, au contraire, nous voyons Bouhier dégager un des aspects de la notion d'ordre public, alors que ses contemporains n'ont que l'intuition du problème. Mais on s'explique difficilement pourquoi, en donnant la solution du conflit relatif à la prescription, il croit devoir faire rentrer cette institution dans la classe des statuts odieux. Il était inutile à l’auteur de paraître chercher dans la qualité du statut le fondement de sa décision, puisqu ailleurs il établissait nettement la solution qu’il devrait adopter, sans y avoir recours.

déterminent, dans chacune des divisions ou subdivisions que comporte chaque catégorie, pour des solutions qu'il est possible d'expliquer par des décisions analogues de droit interne contenues dans les lois romaines, ou pour des raisons de bon sens et d’utilité.

Si l'on considère une convention ayant pour objet une somme d'argent, la doctrine italienne distingue dans la substance du contrat les effets et les suites, c’est-à-dire les conséquences naturelles et les conséquences accidentelles du contrat ; elle leur applique respectivement la loi du lieu du contrat et la loi du lieu où doit s'effectuer le paiement. Elle rattache la prescription libératoire au contrat : Bartole et ses continuateurs la considèrent comme une suite imprévue de la convention. Si les parties ont convenu de fixer le paiement en un certain lieu, c'est la loi de celieu qui sera prise en considération ; si rien n’a été stipulé à ce sujet, : c’est la lex fori qui statuera.

Dumoulin, sans rejeter formellement la distinction des effets et des suites, lui enlève son intérêt en assujettissant toutes les conséquences de la convention à un même principe, l’autonomie de la volonté, dans toutes les matières où le législateur n’a pas formulé d’injonctions prohibitives. Les prédécesseurs de Dumoulin avaient cru pouvoir fonder chacune des solutions qu'ils proposaient sur les lois romaines ; Dumoulin se garde bien de rejeter les arguments de texte, mais il considère que ces lois ne sont que des manifestations particulières du principe qu’il pose à la base de sa dissertation sur les contrats. La substance des contrats, ses effets et ses suites, exécution ou prescription, seront donc réglés d’après la loi à laquelle les parties ont entendu s’en rapporter pour leur appréciation. Et toutes les circonstances de la cause pourront être prises en considération par le juge dans la recherche de la volonté des parties.

D'Argentré divise tous les statuts en statuts réels et statuts personnels. Dans quelle catégorie la théorie des contrats et les règles relatives à la prescription vont-elles rentrer ? L'auteur ne se prononce pas. Ceux de ses continuateurs qui s’obstineront à ne pas reconnaître que la division du maître, exacte, dans une certaine mesure, est insuffisante pour régler tous les conflits qui naissent de la contrariété des coutumes, chercheront vainement à faire

rentrer dans la catégorie des statuts personnels les lois relatives aux contrats.

Aussi la grande majorité de ses successeurs, tant en France qu'à l'étranger, reste fidèle aux divisions de l’école italienne. Ils en adoptent même les solutions, en matière de contrats, malgré les différences considérables qui les séparent, à d’autres points de vue, des premiers commentateurs de la loi Cunctos populos. Burgundus, en matière de prescription, ne se sépare pas de Bartole, dont la jurisprudence, du reste, n’a jamais cessé de consacrer les principes.

Le xvin® siècle apporte dans l'examen du problème des conflits de statuts des tendances d’esprit nettement rationalistes ; il ne se dissimule pas les difficultés inhérentes à sa solution ; il s’applique, avec une grande conscience, à déterminer les idées générales qui doivent la dominer; il était permis de croire que les auteurs allaient renouveler la matière et donner à leurs discussions une base strictement scientifique. Mais, pour diverses raisons, cet effort n’aboutit pas ; il n’en reste qu'une tendance très marquée à pousser l'analyse plus avant qu’on ne l'avait fait jusqu'alors ; l'esprit, au fond, est resté le même, notamment dans les discussions touchant à la matière des contrats.

Aussi, dans le dernier état du droit, c'est pour des raisons d'équité que le principe de Dumoulin est appliqué à la substance et aux effets immédiats des contrats. Mais probablement à raison de l'influence des juristes hollandais, qui, partant du principe de la territorialité absolue des statuts quels qu'ils soient, ont tendance à étendre en toutes matières les pouvoirs du juge saisi, on ne considère plus la prescription comme se rattachant au contrat; on admet qu'elle n’est qu’une exception à l’action intentée et que, par suite, elle se rattache directement à la procédure. Or la procédure — c’est le seul principe qui n'ait jamais été contesté dans la théorie des statuts — se règle par les lois du tribunal saisi. En cas de changement de domicile, les uns s’en tiennent à la loi du premier domicile, les autres font varier le statut de prescription avec ‘le changement de domicile.

Mais une fraction importante de la doctrine continue à soutenir, après Dumoulin, que seule la loi du contrat peut décider de la prescription !.

. 1. Au nombre des auteurs qui se sont prononcés pour la lex contractus, dans la théorie des statuts, citons : Alderanus Mascardus, Conclusiones ad generalem statutorum interpretationem, Francfort, 1609, Concl. 7, n° 75;,— T; N. Hertius;

de Collisione legum, dansles Opuscula, I, 118 et s., 4, 65 ; — Cocceji, Disp. de fundata in territorio alieno jurisdictione, dans les Exercitationes curiosæ, 1, 680 et ss., 7, 12, éd. 1722 ; -- Riccius, Zuverlässiger Entwurf von Stadtgeselzen, II, 15 $ 16, Leipzig, 1740 ; — Gottlieb Gerhard Titius, de Conflictu statutorum. Les dissertations de ces auteurs n’offrent rien d’intéressant. Elles se bornent toutes à l'affirmation rapportée plus haut que Præscriptio non tangit modum simplicem procedendi, sed tangit meritum causæ. — Quant à la suspension de la prescription, voici ce qu’en dit Boullenoiïs : « Je trouve cette question proposée dans les Playdoyers de M. Marion, p. 822, où il parle en ces termes : Si pour prescrire la possession d’une terre assise en Bretagne, où par l’ancienne coutume, la majorité s’acquiert à vingt ans, contre un particulier qui demeure dans une province où la loi l’a fixée à vingt-cinq ans, comme à Paris, il fallait garder la coutume du domicile, il faudrait, par argument contraire, pour prescrire une terre située sous la coutume de Paris, contre un homme qui serait demeurant en Bretagne, suivre l’âge de vingt ans, conformément à la loi du domicile, chose si absurde qu’elle est aliénée de tout sens commun. Cette décision que blâme si fort M. Marion ne me paraît pas si absurde ; je croirais même qu'il ne serait pas possible de décider autrement. En effet, quand une loi porte qu’on ne peut prescrire par dix ou vingt ans, que contre les agés, c’est qu’elle exige que celui contre lequel on veut prescrire, soit en état d'agir, fondé sur ce principe de droit naturel : contra non valentem agere non currit præscriptio. Or, quelle est la loi qui décide si le créancier est en état d'agir, ou non ? C’est sans doute la loi de son domicile ; par conséquent..., c’est celle du domicile du créancier, que nous supposons être celle de sa naissance qui décide s'il est agé, ou non. »