CHAPITRE I

Arrivés à ce point de notre étude, avant de passer à l'examen des théories doctrinales et jurisprudentielles qui se sont développées sur les fondements historiques que nous venons d’exposer, nous estimons indispensable de dire quelques mots de la méthode du droit international privé.

À vrai dire, nous ne nous dissimulons pas que ce procédé d'exposition pourra soulever certaines objections. Ne vaudrait-il pas mieux se borner à un examen pur et simple des systèmes qui se sont partagé la doctrine et la jurisprudence au xix° siècle ? Ne serait-il pas plus scientifique de n'avoir recours aux ressources de la méthodologie que dans le cas où les solutions données sans méthode nettement caractérisée ne conduiraient pas à des résultats satisfaisants ? Nous estimons n'avoir pas à nous arrêter à ce genre de considérations. Pour avoir pleinement conscience de l'évolution d’une doctrine, il est nécessaire d’avoir toujours en vue des points de comparaison. En l’état actuel du droit international, il est possible de dégager un certain nombre d'idées générales dont l'exposé peut être utile à la compréhension des difficultés qui se sont posées et se posent encore à propos d’un problème particulier. Mieux vaut les exprimer que les sous-entendre, quand il y a tout lieu de croire qu’elles expriment avec une netteté suffisante le but à atteindre et indiquent avec assez de précision les moyens pour y parvenir.

Elles furent aperçues des auteurs qui, à la fin du xviu siècle et au commencement du xix°, approfondirent le problème des conflits de lois. Nous avons vu, en étudiant les doctrines de Boubhier et de Boullenois, que ces auteurs avaient connu la nécessité de rattacher à une méthode dont on considérait qu’elle avait fait ses preuves, l'étude des questions juridiques qui naissaient de la

PRESCRIPTION LIBÉRATOIRE: 5

contrariété des lois et des coutumes ; à vrai dire, la trop grande généralité de la formule de Descartes, plus encore peut-être que les circonstances qui ont contribué à empêcher la stricte application de sa méthode, firent échouer la tentative. Mais il est certain que Boullenois eut conscience, dans une large mesure, des difficultés de méthodologie propres au droit international, et les premiers chapitres de l’ouvrage de Savigny prouvent qu'il était possible, dès le début du siècle, pour un esprit porté à l’abstraction, de dégager certains principes permettant l'appréciation des solutions empiriques passées, présentes ou à venir !.

Ces idées générales n'auraient pu être exprimées par les auteurs antérieurs, les notions de souveraineté et d'ordre public n’étant pas encore nettement dégagées ; mais elles devaient, dès le début du xIx° siècle, apparaître expressément dans les œuvres des jurisconsultes ou résulter clairement de leurs solutions. Il n’est donc pas artificiel de faire précéder un exposé doctrinal et jurisprudentiel comme le nôtre, d'une esquisse de principes dès longtemps connus qui permettra, nous l’espérons, d’apercevoir avec plus de netteté les difficultés auxquelles juristes et juges devaient se heurter, celles qu'ils ont su résoudre, celles qui sont demeurées intactes ?.

Selon un grand nombre d'auteurs, le droit international présente deux aspects différents ; à chacun correspond une méthode propre *.

1. Voir la préface du Traité de la Personnalité et de la Réalité des lois et des coutumes ; Savigny, Traité, tr. Guenoux, VIIL, p. 22 ; J. Jitta, Méthode du droit international privé, p. 115, et Pillet, Principes, p. 99, qui consacre au caractère de la solution du conflit dans la doctrine statutaire une page extrêmement précise.

2. Il n’y a du reste aucun inconvénient à considérer un exposé méthodologique comme une hypothèse scientifique permettant d'effectuer des recherches qui aboutissent souvent à la vérification de l'hypothèse. Milne Edwards disait : (Les hypothèses donnent à la science à la fois le mouvement et la forme; d’une part, elles guident et excitent les explorateurs dans la voie des découvertes ; d'autre part, elles servent de lien entre les faits dont la réunion en un faisceau est une des conditions de leur emploi utile. »

3. Cf. sur la question de méthode, J. Jitta, la Méthode du droit international privé, la Haye, 1890, Pillet, Principes, p. 90 ss.

Dans une première opinion !, il n'ya pas, à proprement parler, de droit international privé; ou du moins, il n’existe que des solutions nationales des conflits s’élevant entre ressortissants des différents Etats. D'une part, le législateur peut imposer au juge, qui, par définition, lui doit obéissance, le point de vue qu'il lui plaît d'adopter à l’occasion de tel ou tel conflit de loi, alors même que la solution qu’il en donne serait manifestement contraire à la bonne harmonie des rapports internationaux, aux intérêts de ses concitoyens, à la justice ; l’injonction du législateur, sans doute, est susceptible d'appréciation, mais elle vaut jusqu’à l'heure de l’abrogation de la loi ; c’est un principe incontesté que l'État est souverain ; or, cette souveraineté s'entend notamment en ce sens que l'Etat ne doit compte à personne des procédés qu'il entend employer pour assurer la régularité des rapports juridiques qui viennent à s'établir entre nationaux, entre étrangers, ou entre nationaux et étrangers. S'il admet dans sa législation, et rend obligatoire pour le juge, une règle que la doctrine et la jurisprudence s'accordent à considérer comme la plus propre à résoudre utilement et justement le conflit, l'autorité de sa décision procède moins de sa valeur intrinsèque que de la circonstance qu'elle a été rendue obligatoire par une puissance souveraine. L'État peut, à vrai dire, limiter l'étendue de sa souveraineté par une renonciation résultant d’un traité, par exemple ; mais de telles renonciations sont de droit strict et, en aucun cas, ne sauraient se présumer. Le code civil italien dans son article 6 décide que « l'État et la capacité des personnes, et les rapports de famille, sont régis par les lois de la nation à laquelle les personnes appartiennent ». On peut discuter l'opportunité, la légitimité d’une telle disposition ; mais le juge est lié ; toute discussion doit pratiquement s'arrêter devant l’injonction du législateur. Par suite, le juriste qui, à un moment de l'évolution juridique des conceptions touchant la solution des conflits de lois, voudrait rechercher un moyen théorique d’harmoniser les tendances qui s’affirment dans

1. Cf. Pillet, Principes, p. 94, et les notes. Cette façon d'envisager le droit international privé est particulièrement celle de la jurisprudence anglo-américaine ; on en trouve un exposé systématique dans l’ouvrage de Dicey, Conflict of laws, INTRODUCTION, et dans un article de Fr. Harrison, le Droit international privé, ou le conflit des lois au point de vue historique, particulièrement en Angleterre,

Clunet, 1880, p. 417 ss., 533 ss.

les différentes législations doit s'attacher d’abord à les connaître. Théoriquement c'est nécessaire, puisque les législations sont séparées par des cloisons étanches ; et pratiquement c’est de bonne politique, car la connaissance exacte des législations particulières permettra de prévoir avec quelque certitude l'étendue des concessions que, le cas échéant, des Etats peuvent consentir.

Que certaines jurisprudences, à l'exemple de celles de l’Angleterre et des États-Unis ou de celle des pays allemands soumis au Gemeine Recht, avant la codification, considèrent les précédents jurisprudentiels ou certaines règles générales, alors même qu'elles ne revêtiraient pas les caractères spécifiques de la coutume, comme obligatoires, ou que la jurisprudence ne tire ses raisons de se décider que de motifs purement rationnels, les solutions proposées sont, elles aussi, des faits qu'il importe d'apprécier d’abord sous le point de vue de l'État qui les a vus naître. Sans que le législateur ait décidé de façon formelle de la solution de tel conflit de lois, il a pu, dans une hypothèse analogue, se prononcer dans un sens tel que le juge, lié peut-être par une règle d’interprétation formulée par le législateur lui-même, se considère obligé d’y chercher la base de sa décision, et le point de vue du juge ne sera réputé inexact que si l’on constate qu'il existe dans le raisonnement employé une erreur logique et que ce juge a été, eu égard aux institutions juridiques de son pays, mauvais juge. Mais s’il n’a pas commis d'erreurs matérielles dans l'appréciation des faits soumis à son examen, si, conformément à des règles d'interprétation imposées par le législateur ou reconnues par la jurisprudence et la doctrine, il décide d'un conflit de lois conformément à son droit national, on ne saurait méconnaïtre sa décision sous prétexte qu'elle ne peut constituer une règle véritablement internationale de conflit. Ainsi dans cette conception, suivant la forte expression de M. Bartin, « les règles de conflit sont des règles nationales, dans chaque pays, au même titre que les institutions de droit interne dont elles circonscrivent le domaine. Elles leur restent liées comme l'ombre au corps, parce qu'elles ne sont autre chose que la projection de ces institutions elles-mêmes sur le plan du droit international 1. » De ce que les législations forment des compartiments étanches, il ne s'ensuit nullement que le juge ne puisse, en cas de

1. E. Bartin, préface des Études de droit international privé, p. 2.

nécessité, et pour suppléer à l'insuffisance des sources nationales du droit dont il est l'interprète, s'inspirer des législations étrangères et de notions purement rationnelles ; « mais il est certain que le droit ainsi obtenu et qui doit passer Bas la conscience juridique d’un État déterminé, et par le moule de son droit public, portera l'empreinte de l’individualité de cet État !. »

Une autre méthode, au contraire, prétend réaliser plus pleinement les fins du droit international ?.

Négligeant les aspects particuliers que les conflits de lois peuvent revêtir dans les différents États, elle cherche à constituer un faisceau de règles juridiques qui doit se superposer aux législations particulières pour décider uniformément et souverainement de la solution des conflits internationaux. Aux définitions locales de règles internationales, elle substitue des principes «qui, sans appartenir particulièrement à aucune des législations positives, s'imposent également à toutes *». Ou bien il faut renoncer à l’expression droit international, reconnaître qu’elle ne contient rien de réel, qu’elle a tout au plus la consistance d’un rêve, ou bien il faut travailler à rendre la solution des conflits de lois véritablement internationale, — et seule la méthode universelle répond à cette façon d’envisager le problème. Sans doute, il semble au premier abord difficile, en l’absence d'une autorité s'imposant aux différents États, de concevoir une législation douée comme telle de la sanction et s'imposant aux législateurs mêmes des États particuliers ; mais de même qu’en droit interne le législateur n’est pas la source de tout le droit, de même que les particuliers suppléent par des conventions, ayant force de loi, à une législation qui n’a pu prévoir par avance la réglementation de tous les rapports juridiques susceptibles de s'organiser, les législateurs, en l'absence d'une législation préexistante, peuvent avoir recours à des conventions internationales, pourvues, à défaut de sanction précise, de la force obligatoire.

JE TrEtA op cute ipe 100! 2%J. Jitta, op."cit., p.221; Pillet, op cit, p, 93. 3. Pillet, Prinetpes. pD190:

Rien n'empêche, du reste, qu’en l'absence de traités internationaux, ou, Ce qui revient pratiquement au même, de législation uniforme ! dans les différents États, il ne se forme pelit à petit, par la voie doctrinale ou jurisprudentielle, une conviction commune qui ne tirera sa force que de la valeur rationnelle des éléments qui ont contribué à la former.

Nous voyons nettement à quoi tendent chacune de ces méthodes : l’une cherche à faire respecter la volonté du législateur national, l'esprit général de la législation; l’autre s'inspire des intérêts du commerce international ; elle fait abstraction des conceptions particulières dans un but d’uniformité ou d'harmonie. Comment donc concilier ces deux points de vue sans toucher à la part incontestable de vérité que chacune d'elles contient ? Il nous paraît que les intérêts en présence ne peuvent être sauvegardés que par l'élaboration d’une solution générale du conflit de lois dans laquelle on aura eu le soin de réserver l’exception de l’ordre public. C’est le seul procédé logique d’acheminement vers une solution uniforme et précise de conflit.

Nous estimons que tout conflit de lois doit comporter une solution unique qu’il est possible de dégager de la nature de l’institution et en ayant égard aux circonstances dans lesquelles se forment les rapports juridiques dont on cherche à établir la réglementation. Un conflit de droit international étant donné, il doit exister, c'est le postulat de cette science, une solution qui correspond le mieux à la nature de l'institution dont les réglementations différentes sont en conflit dans l’espace ?. Les éléments de cette solution auront une double origine: les uns proviendront des

1. Sur la différence entre l’uniformité et l'harmonie, v. Jitta, op. cit. ‘: p. 240.

2. C’est donc le système de la personnalité du droit, fondé sur l’idée de communauté juridique internationale, que nous prenons comme base de nos développements. On connaît la formule que M. Weiss donne de ce système : La loi lorsqu'elle statue sur un intérêt privé a toujours pour objet l'utilité de la personne ; elle ne peut régir que ceux pour qui elle a été faite, mais ceux-là, elle doit, en principe, les régir en tous lieux et dans tous leurs rapports juridiques, sauf les exceptions ou atténuations résultant de l’ordre public international, de la règle locus regit actum, de l'autonomie de la volonté.

caractères de l'institution, tels que les révèlent les législations particulières ; les autres seront tirés-des conditions dans lesquelles le conflit est appelé à se poser en droit international : en un mot, il faut se garder de toucher, dans la solution que l’on donne au conflit, à la nature de l'institution et ne jamais perdre de vue que la circonstance qu'il s’agit d’un conflit de droit international peut avoir une influence déterminante sur le choix de la solution. Tel est le premier aspect de la solution générale du conflit. Mais voici la restriction qu il nous paraît nécessaire d'apporter à cette formule : lorsque le législateur a édicté une disposition précise sur l’'hypothèse que l’on envisagé, lorsqu'il estime, d'autre part, que la solution proposée est en contradiction avec un principe dont il lui parait que le maintien est indispensable à la sauvegarde des intérêts de la société qu’il représente, il est en droit de rejeter pour le tout ou pour partie la règle de conflit, encore qu’elle soit généralement adoptée ou que la majorité des jurisconsultes la considère comme la solution la meilleure. S'il est exact, en effet, comme nous le verrons plus loin, que la conservation de sociétés différentes exige l'emploi de dispositions législatives différentes, il est évident que la solution générale du conflit ne vaut qu'autant qu’elle ne touche pas aux intérêts substantiels de l'État où elle est appelée à s’appliquer ; de telle sorte qu'une bonne solution du conflit de lois doit admettre expressément ou implicitement l'exception de l’ordre public ; mais par là même cette solution, tout en ayant un caractère général, contient en puissance des solutions particulières, et qui souvent seront divergentes.

Cette exception de l’ordre public ne risque-t-elle pas de nous ramener à la méthode individuelle et de rendre ainsi très problématique l’avènement de solutions internationales qui ne soient pas susceptibles de subir des déformations plus ou moins considérables au contact des législations particulières ? Nous pourrions nous borner, pour écarter l’objection, à répondre qu'il suffit de éonsidérer que le rêve d’une législation uniforme ne doit pas faire oublier les intérêts vitaux d’une société, qu’il peut être dangereux de chercher à concilier en toutes hypothèses les tendances divergentes des législations. Mais nous pouvons faire remarquer aussi qu'une solution générale du conflit atténuée, en ce qu'elle peut avoir de dangereux pour un État déterminé, par l'exception de l'ordre public, constitue un progrès notable sur ‘celle à laquelle

on peut aboutir en employant la méthode « individuelle », et qu’elle constitue, au surplus, le procédé le plus sûr pour apprécier dans quelle mesure les États souverains pourront, par des concessions réciproques, s'entendre sur la formule d’une loi uniforme. Alors, en effet, que la méthode « individuelle » considère à tort que le droit international doit sortir mécaniquement, pour ainsi dire, d’une législation interne particulière et qu’en théorie au moins !, elle ne prête pas attention à la nature spéciale des conflits de droit international, celle à laquelle nous nous référons donne au caractère international du rapport juridique envisagé une place prépondérante et n’abandonne la solution du conflit à la lex fori que dans la mesure où il y aurait incompatibilité entre cette dernière et la règle internationale du conflit, de telle sorte qu'elle laisse à cette règle internationale le maximum d'efficacité possible. Par conséquent, la règle internationale, dans cette conception, ne donne pas, en toutes hypothèses, une solution précise du conflit, puisque le tribunal saisi sera appelé à se prononcer sur le contenu de la notion d'ordre public ; mais son application aux différentes législations peut favoriser la naissance de cette conviction juridique commune que les auteurs estiment être la première condition d’un code véritablement international. L'application de ces principes, en effet, aura pour conséquence nécessaire d'attirer l'attention du juge ou du législateur locaux sur le but poursuivi par l'institution envisagée. Pour une institution que les diverses législations ont consacrée avec des caractères à peu près équivalents, les jurisconsultes seront conduits à des rapprochements où les différences qui séparent les conceptions particulières finiront par s’estomper, surtout lorsque ces conceptions sont moins le résultat d’un raisonnement logique que le produit d’une croyance ; car les juristes seront amenés à rechercher si, étant donnée une institution d'ordre publie, les intérêts qu’elle a pour but de sauvegarder ne le seraient pas dans d'aussi bonnes conditions avec une réglementation un peu différente, et il n’est pas douteux qu'en maintes circonstances la question ainsi précisée

sera susceptible d’une solution conforme au but suprême du droit international privé.

ie Voie ci-dessous ce qui est dit à propos de la distinction des déchéances et des prescriptions dans le droit anglo-américain.

En résumé, il convient de bien s'entendre sur la portée des expressions : méthode individuelle, méthodeuniverselle. La méthode du droit international privé doit être universelle, en ce sens qu’elle doit permettre d'aboutir à une solution précise et directe du conflit de lois. Mais en l'état actuel des choses, il faut tenir compte des restrictions que la lex fori, pour des raisons d'ordre public, peut apporter à l'emploi exclusif de la loi normalement compétente, à raison de la nature de l'institution et des conditions dans lesquelles le conflit qui y est relatif s'élève; en droit international, le rôle de la méthode individuelle doit se confiner dans l’analyse des institutions juridiques sous l'angle des législations particulières et dans la détermination du caractère d'ordre public des dispositions légales de droit interne.

Elle contribue aussi à la formation de la solution générale de conflit et facilite ses applications particulières. Dans cette conception, la solution de conflit que l’on peut rencontrer dans une législation n’est pas nécessairement une règle de droit international ; mais elle permet de préciser le caractère des institutions, en fonction de la notion d'ordre public.

De tout cela il résulte que lorsqu'un conflit de droit international se pose devant une juridiction, le juge doit d’abord rechercher s’il existe dans sa législation une disposition statuant sur le conflit ou des indications suffisantes pour qu'il soit possible de dégager la pensée du législateur ; lorsque le résultat de ces recherches est négatif, il doit examiner à la lumière du droit comparé l’ensemble de l'institution, rechercher la solution qui s'adapte le mieux à la nature de cetteinstitution et aux conditions dans lesquelles le conflit se pose en droit international. Puis ilaura égard à la difficulté créée par le caractère d'ordre public des dispositions de droit interne.

Suivant cette méthode, nous rechercherons d’abord, en nous plaçant plus spécialement aux points de vue français et allemand, si des dispositions de droit interne statuent directement ou indirectement sur notre problème; nous examinerons ensuite les différents systèmes proposés au xix° siècle pour suppléer à l'insuffisance des dispositions législatives et résoudre notre conflit de lois en matière de prescription libératoire. Nous essaierons d'en faire la critique à la lumière des indications que nous venons de

donner.