CHAPITRE IV

La détermination de l'influence que la codification de 1804 doit avoir, en droitinternational privé, surles décisions judiciaires n'est pas une question nouvelle; les auteurs ont apporté à l'étude de ce problème préliminaire un soin particulier, et la solution qu'il est permis d'en donner ne saurait être aujourd'hui douteuse ; nous croyons cependant utile d'en rappeler brièvement les termes.

D'une part, ce sera pour les civilistes qui n'ont pas encore adhéré nettement aux conclusions des jurisconsultes spécialistes du droit international une raison nouvelle d'abandonner les points de vue traditionnels.

D'autre part, quand on est appelé à se prononcer sur un problème qui a donné lieu, tant en doctrine qu'en jurisprudence, à une douzaine de solutions dont la plupart se flattent d'être inconciliables avec les autres, on ne saurait prendre trop de précautions pour éviter soigneusement tout ce qui peut sembler prévention. Un spirituel professeur a dit que le seuil du droit international privé était encombré par une quantité de matériaux qu'y ont laissés des constructeurs négligents ou trop pressés de parvenir au faîte de l'édifice. Aucune comparaison n’est plus exacte; mais cette conception des difficultés de droit international nous fait un devoir de soumettre à une critique aussi rigoureuse que possible les points de vue même dont la vraisemblance est indiscutable; les études antérieures nous permettront seulement d’abréger nos développements.

Recherchons donc si le législateur s’est expliqué sur la matière qui nous intéresse.

Alors que l’article 704 du Code de procédure civile russe décide que lorsque la loi du contrat contient des délais de prescription d'une durée plus longue que ceux admis par la législation russe

dans des circonstances semblables, ces délais néanmoins devront être respectés par le juge russe, le Code civil français et le Bürgerliches Gesetzbuch ne se sont pas expliqués sur la question. Bien mieux, si nous nous reportons aux travaux préparatoires, nous constatons que c'est en pleine connaissance de cause. que les législateurs français et allemands n'ont pas statué sur le conflit de lois relatif aux obligations. Le 23 frimaire an X, parlant, au nom du Tribunat, devant le Corps législatif, Andrieux demande le rejet de plusieurs dispositions dont une consacre d’une façon générale la règle locus regit actum, et le motif qu'il allègue est le suivant : € Ce sont des règles générales de jurisprudence qui appartiennent à la science et non à la législation, règles qu'il est très dangereux de vouloir convertir en articles de lois, parce qu'elles sont sujettes à de fréquentes exceptions, parce qu’elles deviendraient fertiles en applications fausses, en conséquences funestes. » Portalis répondit avec raison qu'il ne voyait pas pourquoi les maximes de jurisprudence ne pourraient plus devenir l'objet d'une loi, qu'il était du devoir de la législation de choisir dans la science tout ce qui pouvait intéresser plus directement la société; mais Andrieux triompha, et l’on réduisit à l’article 3 et aux dispositions des articles 47, 170 et 999, applications particulières de la règle locus regit actum, la place du droit international dans le Code civil. En Allemagne, Gebhart, le rédacteur de la partie générale du B. G. B., présenta à la première commission deux projets, l’un en 1881, l’autre en 1887, qui réglementaient notamment le droit des obligations en droit international ; la deuxième commission en fit un deuxième livre du Code ; mais le Bundesrath, pour des motifs politiques, semble-t-il, ne laissa subsister qu'une partie du projet : les articles relatifs aux obligations et aux contrats furent supprimés !.

Il semblerait donc, d’après ce qui précède, que nous allons avoir à nous demander immédiatement comment il convient de suppléer à la lacune de la législation. Il y aurait cependant quelque imprudence à suivre dès maintenant cette voie, car au moins

Sur toutes ces questions, Lainé, la Rédaction du Code civil et le Droit international privé, 1905, p. 21 et s., 443 ets.; Weiss. IT, p. 136 et s. V. aussi une dissertation insérée dans le Livre du Centenaire du Code civil de ce dernier auteur.

en ce qui concerne la France, une fraction importante de la doctrine soutient que si le législateur n’a pas formulé en un certain nombre d'articles les solutions qu'il entendait appliquer au conflit de lois, il a entendu adopter les théories doctrinales qui réglaient le conflit des coutumes dans l’ancien droit français. Le législateur n’est pas tenu de formuler matériellement dans le Code les dispositions qu'il entend rendre désormais impératives ; il peut procéder par renvoi général à un système déterminé. Il aurait pu en théorie se contenter, dans la réglementation d’un régime matrimonial, par exemple, de renvoyer aux dispositions qui le gouvernaient dans telle ou telle coutume; en fait, certaines institutions dont l'importance est capitale dans la législation civile ont été l'objet d’un renvoi de cette nature ; l'action paulienne est seulement indiquée dans l’article 1167 qui apparaît comme donnant référence au droit romain ou aux lois civiles de Domat ; il n’est donc pas étonnant que le législateur ait entendu adopter les solutions généralement admises au xvirr° siècle en matière de conflits de lois. En un mot, le texte de la loi, pour des jurisconsultes comme Laurent, Huc, Aubry etRau, doit fournir,en principe, toute la substance des décisions judiciaires ; mais si le législateur, sur un point qu'il n'a pas réglé dans le texte légal, a pris le soin, en indiquant les raisons qui l'ont conduit à s’abstenir de renvoyer, c’est l'hypothèse la plus naturelle, à un état de droit antérieur, — nous employons sciemment une expression très vague qui puisse englober non seulement une législation écrite, mais encore une jurisprudence, une tradition ou des autorités, — cet état de droit antérieur s’incorpore en quelque sorte à la législation écrite. En principe, le droit antérieur n'existe plus, puisquela codification a précisément pour but de faire table rase d'éléments de conviction juridique qui ne seraient, à raison de leur imprécision ou de leur ancienneté, que d’un très faible secours. Mais si le législateur consent à laisser vivre une partie du droit ancien dans une sphère déterminée, cette portion échappée à la codification doit être considérée comme une source suffisante du droit positif. C’est en ce sens, dit-on, que le législateur s’est prononcé. Portalis!, dans l'exposé des motifs du titre préliminaire, n’a-t-il pas dit: « On a toujours distingué les lois qui sont