IL. — Dans un troisième système, on distingue

a) Si la nouvelle loi fixe des délais plus longs que l’ancienne, la prescription, selon le jurisconsulte Unger !, ne seraacquise qu'autant que les délais fixés par la nouvelle loi seront expirés : cette solution repose sur le principe que la prescription, étant essentiellement d'ordre public, ne constitue un droit acquis pour les parties que dans les cas où le délai qui la détermine était expiré avant la mise en vigueur de la loi nouvelle.

b) Si la nouvelle loi fixe des délais plus courts que l'ancienne loi, nouvelle distinction. 1° Le délai qui reste.à courir d'après l'ancienne loi est plus long que le délai fixé par la loi nouvelle ; par exemple la prescription ancienne était de vingt ans, la nouvelle ramène à cinq ans le délai. Dix ans se sont écoulés depuis le jour où l’action est née : dans ce casil importe, comme l'ont fait Marcadé, Pardessus et von Bar à propos de la doctrine de la lex domicilii debitoris, de choisir entre le système qui ne considère la prescription comme acquise qu'autant que le délai entier de la nouvelle loi s’est accompli depuis sa promulgation, et celui qui estime qu'il y a lieu de ne compter le délai écoulé que proportionnellement au temps requis par l’ancienne loi. Enfin on peut encore supposer (v. cidessus, $ ID) que le délai nouveau s'applique sans qu'il soit nécessaire d’avoir égard au délai ancien, mais que le créancier ne sera forclos de son action qu'au bout d'un délai fixé par la nouvelle loi, deux ans, par exemple, selon le Code fédéral des obligations. 2° Si le délai qui reste à courir est plus court que le délai entier fixé par la loi nouvelle, on ne peut songer à attendre l'expiration de ce dernier délai, puisque cette solution serait contraire à la volonté

1. Unger, System des ôsterr. all. Privatrechts. Cette solution a été consacrée par le Reichsgericht. Ents. 24, 53. Mercier, op. cit., p. 149, note 3.

du législateur, qui, ne l’oublions pas, a, par hypothèse, abrégé la durée des délais de prescription ; d'autre part, l'application pure et simple du nouveau délai aurait pour résultat de dépouiller le créancier de ses droits ; il faut donc choisir, en pareil cas, entre ces deux solutions : ou bien considérer que seule l’ancienne loi est compétente, ou bien se servir de la règle proportionnelle du système de von Bar. M. Mercier n’admet pas, du reste, contrairement à l'avis de Unger, que le débiteur prescrivant puisse à son choix demander l'application de la loi ancienne ou recommencer la prescriptior entière selon la loi nouvelle.

c) Si la loi nouvelle déclare prescriptible une action antérieurement imprescriptible, la loi nouvelle s’appliquera, mais avec les atténuations prévues dans les systèmes précédents.

Passant à l'application de ce système au conflit relatif à la prescription libératoire, M. Mercier est conduit aux résultats suivanis :

I. — Si, postérieurement au moment où une prescription est acquise au débiteur selon la loi du tribunal primitivement compétent, d’autres juges dont la loi nationale admet des délais plus longs, sont saisis du litige, la prescription reste acquise au débiteur ; il est, en effet, conforme au principe de la non-rétroactivité qu'en cas de conflit entre deux lois appartenant au droit interne, la loi nouvelle ne puisse porter préjudice aux débiteurs dont la prescription était acquise, d’après l’ancienne loi, avant que la loi nouvelle fût promulguée. Cette solution a été expressément consacrée par une loi de Louisiane de 1855 1.

II. — S'il reste un délai à courir, conformément à ce qui a été dit plus haut, il faut distinguer : la loi primitivement compétente fixe-t-elle des délais plus longs que la loi nouvelle, trois solutions sont possibles. On ne compte que le délai accompli depuis le moment où le tribunal saisi est devenu compétent ?. Soit en France,

1. « Lorsqu'une obligation aura été contractée, ou un jugement rendu entre des personnes domiciliées hors de l'État de la Louisiane, pour être exécutés hors de cet État, et que ladite obligation ou ledit jugement seront couverts par la prescription dans le lieu où l'obligation devait être remplie ou le jugement exécuté, ils seront également couverts par la prescription en Louisiane, lorsque le débiteur, qui est ainsi déchargé, viendra s'établir en Louisiane. » (Clunet, 1876, p. 130, et Mercier, op. cit., p. 154, note 1.)

2. Cette solution est consacrée par l’article 156, $ 6, du C. F. O. C£. Tribunal supérieur de Berlin, Wiernszoiwski c. Cegielka, Clunet, 1877, p. 243. (V. ci-

pour une prescription déterminée, un délai de vingt ans; en Suisse, dans le même cas, dix ans suffisent; au bout de quinze ans le débiteur se fixe en Suisse : la prescription ne lui sera acquise que dix ans après son changement de domicile; mais cette solution a pour résultat, dans une hypothèse comme celle que nous envisageons, de ne rendre opposable l'exception qu’au bout d'un délai supérieur au temps requis pour prescrire par celle des deux lois concurrentes qui admet le plus long délai. Aussi M. Mercier préfèret-il appliquer le système de la proportionnalité ou celui qui consiste à fixer un délai minimum, quelle que soit la lex fori, avant l'expiration duquel la prescription pourra être considérée comme acquise !. Si les délais admis dans la législation du tribunal saisi sont plus longs que ceux de la loi du tribunal primitivement compétent, le juge appliquera sa loi nationale, le délai de la prescription étant calculé à dater du jour où l’action est née.

Telles sont les solutions proposées par M. Mercier pour concilier les tendances communes aux différentes législations et les exigences de l'équité. Quelques critiques qu'il soit permis de leur adresser, comme nous le verrons dans la suite, on ne peut mé- connaître que l’auteur n'ait construit, avec miputie, une théorie ingénieuse, en examinant de très près les conséquences que le système de la lex fori comporte, dans ses applications les plus délicates.

Cette doctrine, admise, par un grand nombre de jurisconsultes des différents États de l'Europe continentale, dans la première moitié du xix° siècle, et par une jurisprudence relativement importante, tant en France qu'en Allemagne, est considérée par la doctrine et la jurisprudence anglo-américaines comme une solution non seulement rationnelle, mais coutumière. La prescription y est représentée comme une institution de procédure, d’après la common law ; et comme la conception du droit international privé qui

dessus, p. 114-VII) Dans le même sens, jugement du tribunal civil de Lausanne, 16 novembre 1897, cité par Mercier, op. cit., p. 154.

1. En ce sens, canton de Berne, Entwurf über das Personen und Handlungsrecht (1868-1871), art. 5, abs. 2: « Die Verjährung richtet sich nach den Gesetzen des Wohnsitzes des Verplichteten. Tritt während des Laufes der Verjährung ein Wechsel des Wohnsitzes mit abweichenden Verjährungsfristen ein, so wird eine verhältnissmässige Abgleichung der Fristen vorgenommen. » (Hugo Neumann, Internationales Privatrecht in form eines Gesetzenentwurf nebst Motiven und Materialien, Berlin, 1896, p. 218.)

domine dans les pays anglo-américains fait un devoir au juge de Sen tenir au système des solutions locales de conflits, le juge se considère lié, en principe tout au moins, par la qualification qui tire son origine d’une longue tradition doctrinale et jurisprudentielle.

Au dernier terme de son évolution, le système de la Lex fori a subi une atténuation importante : la loi du tribunal saisi n’est applicable qu’à la prescription proprement dite ; elle n’a pas compétence pour régler les délais préfix, qui restent soumis, en droit conventionnel, à la loi du contrat.

Cette doctrine, qui a une importance pratique considérable dans le droit anglais actuel !, repose sur la distinction que l’on fait,

1. Dicey, Conflict of laws, pp. 709-710, expose nettement la distinction. Après avoir posé la règle mentionnée ci-dessus, il remarque que la difficulté consiste à séparer les cas où il s’agit de procédure de ceux où la substance des droits des parties est en jeu. Deux règles, dit-:l, doivent guider l'interprète : « 19 English lawyers give the widest possible extension to the meaning of the term « procédure »... 20 Any rule of law which solely affects, not the enforcement of a right, but the nature of the right itself, does not come under the head of procedure. Thus, if the law which governs, e. g., the makingofa contract, renders the contract absolutely void, this is not a matter of procedure, for it affects the rights of the parties to the contract, and not the remedy for the enforcement of such rights. » Et voici l'application à la prescription libératoire : « Hence any rule limiting the time within which an action may be brought, any limitation in the strict sense of that word, is a matter of procedure governed wholly by the lex fori. But a rule which after the lapse of a certain time extinguishes a right of action — a rule of prescription in the strict sense of that word — is not a matter of procedure, but a matter which touches a person's substantive rights, and is therefore governed, not by the lex fori, but by the law, whatever it may be, which governs the right in question. Thus if, in a action for a debt incurred in France, the defence is raised that the action is barred under French law by lapse of time, or that for want of some formality an action could not be brought for the debt in a French Court, the validity of the defence depends upon the real nature of the French law relied upon. If that law merely takes away the plaintiff s remedy, it has no effect in England. If, on the other hand, the French law extinguishes the plaintiff's right to be paid the debt, it affords a complete defence to an action in England. »

Dicey se borne à poser le principe ; mais un certain nombre de jugements l'ont appliqué : Walsh v. Mayer, 111 V.S. 31; Canadian Pacific Ry. Co. v. Johnson, 9 C. C. A. 587 ; 61 Fed. Rep. 738 ; Theorux v. Northern Pac. R. Co.

en droit interne, entre la déchéance et la prescription proprement dite ; c’est à tort, dit-on, que les anciens auteurs confondaient,

64 Fed. Rep. 84, 12 C. C. A.,52 ; Sea Grove and Loan Asso. v. Stoklon, 148 Pen. 145, I, Beale 542 ; 23 AU. 1063 ; Allen v. Allen, 95 Cal. 184, 30 Pac. 213 ; Rathbone v. Coe, 6 Dak. 91 ; 50 N.-W. 620 ; Williams v. Railway Co. 123 Me 573 ; Lyman v. Campbell, 34 Mo. App. 213. V. aussi Lorenzen, op. cit., p. 67 et note 13. Parmi ces décisions, l’une d’elles est caractéristique : c’est un jugement du tribunal supérieur de Pennsylvanie du 28 mars 1892 (I, Beale, 542, Zeitschrift, II, 183). Une loi de New-Jersey décide que lorsqu'un créancier hypothécaire a fait vendre son gage, il doit, si le produit de la vente ne l’a pas désintéressé, intenter son action dans les six mois qui ont suivi l'exécution. En l'espèce, alors que la prescription était acquise au débiteur d’après les lois de New-Jersey, qui avaient régi le contrat, la demande fut portée devant le tribunal supérieur de Pennsylvanie, dont la législation admettait un délai supérieur à six mois. Le demandeur plaida que l'expiration du délai de six mois avait simplement paralysé l’action, mais qu’elle pouvait revivre devant un tribunal dont la législation reconnaissait, dans le même cas, un délai de limitation supérieur à celui que consacrait la lex contractus. Mais le tribunal se prononcça en fayeur du débiteur, considérant que le délai dont il s’agit n’était pas un délai de prescription (statute of limitation), mais un délai de déchéance, et qu’il y avait lieu de le regarder comme faisant corps avec le contrat, en tant que stipulation tacite des parties dans le contrat hypothécaire. Dès le début du jugement, l'interprète indique la difficulté : il s’agit de savoir, dit-il, si les dispositions de la loi de New-Jersey sont des dispositions de prescription ou des éléments du contrat et, par suite, affectent la substance des droits des parties. Il semblerait, au premier abord, qu'il s’agit en l'espèce de limitation ; mais, ajoute le juge : « We must consider and interpret the act as a whole, and endeavor to ascertain its intent or object, and, in this enlarged view, it is apparent that its object is not merely to limit the time within which either suit upon the bond or for redemption may be brought (they are but incidents), but to prescribe, and in a mandatory manner, how debts secured by bond and mortgage shall be collected; and it is well settled that, when a particular mode of procedure is prescribed, oll others are denied or excluded. It is equally well settled that all contracts are presumed to have been made whith reference to existing laws, which, where applicable, form a part ofthe contract itself. » Et il conclut, après quelques considérations accessoires : « We are, therefore, of the opinion thatthe act of assembly of New- Jersey. was an incident of the contract, affecting not merely the remedy under, but the rights of the parties to, the contract, and that, by the failure of the plaintiffto proceed on his bond within six months from the date of the sale of the mortgaged premises, the debt is extinguished, and he cannot recover in this action. » Ici, l'application de la Lex fori aurait pu profiter au créancier. Mais la distinction du juge américain, assimilant le délai de poursuite à une stipulation contractuelle, lui en enlève le bénéfice. On trouvera, dans un article de H: Wittmaak, Zeitschrift, 1909, p. 26 et s., sous le titre Orliches Recht bezüglich der Anwendung der Vorschrifien über die Klagenerjährung, Nordamerikanisches Recht, des applications de la distinction des déchéances et. des prescriptions aux actions résultant de délits ou de quasi-délits. A noter le jugement de Minnesota de 1904 qui décide que toute action donnée en dehors du droit commun par une loi spéciale contient un délai de déchéance € comme condition ». Le système de la lex fori dans la doctrine anglo-américaine subit donc une désagrégation lente.

sous le terme générique de prescription, toutes les institutions juridiques destinées à limiter dans le temps l’usage des droits !; dès le début du xix° siècle, on a aperçu la nécessité de distinguer avec quelque précision ces deux ordres d'institutions. La preseription, dit Troplong, est toujours fondée sur une négligence prolongée pendant un certain temps; une déchéance peut provenir. non d'une omission mais d’un fait délictueux et punissable ?. (Art. 1188 Code civil.) La prescription afin de se libérer n'engendre qu’une exception, tandis que la déchéance, plus sévère dans ses effets, peut servir de fondement à une action et opère le plus souvent de plein droit. On peut en toute hypothèse renoncer à une prescription échue; au contraire, on ne peut pas toujours renoncer au bénéfice d'une déchéance acquise. Sans doute il est de nombreux principes communs à la prescription et à la déchéance; mais la déchéance a un caractère de pénalité plus nettement marqué que la prescription. La même idée a été précisée par MM. Aubry et Rau, qui enseignent que quand la loi n’accorde une action qu’à la condition qu’elle soit exercée dans un temps déterminé, l'expiration du temps emporte déchéance; ce n’est pas, disent-ils, une prescription extinctive ; il n’y a pas de négligence à faire intervenir dans le fondement de la déchéance ; il y a comme un terme extinctif légal qui atteint le droit lui-même. En ce sens édictent des déchéances, et non des prescriptions, les articles 181 et 183 du Code civil sur les nullités de mariage, les articles 316 et 317 relatifs

1. Remarquons, en effet, que l’idée de séparer les déchéances des prescriptions est relativement récente. Merlin (Rép. vo Prescription, t. XXIV, éd. de 1827, p. 71) constate avec raison que cette distinction était étrangère aux anciens jurisconsultes. J. Vœt, Ad Pandectas, au titre de diversis temporalibus præscriplionibus, dit que præscriplionis appellatione, veniunt temporales præscriptiones seu excepliones quæ actort objiciuntur ut ab agendo excludatur eo quod non agit intra tempus a lege præfinitum. Dunod, Traité des Prescriptions, partie XIL, chap. 1, se prononcçait dans le même sens ; pour désigner les . déchéances, il emploie l'expression de prescriptions légales judiciaires. Merlin, op. cit., loc. cit., p. 73, écrit : « On doit tenir pour constant que les déchéances sont susceptibles de l'application de toutes les règles propres aux prescriptions libératoires, à moins que la loi n’en dispose autrement, soit en termes exprès, soit d’une manière implicite, par rapport à quelques-unes. » C’ est Troplong qui, le premier, paraît avoir attaché quelque importance à la nécessité de séparer les prescriptions des déchéances. Cf. I, $ 27, sa critique de Merlin, sur laquelle nous n'avons pas à nous prononcer ; ce qu'il importe seulement de retenir, c’est que l’ancien droit n'avait pas apercu la distinction.

2. Sur cette théorie, voir les développements de A. Mercier, op. cit., p: 18 ss,

PRESCRIPTION LIBÉRATOIRE 9

130 LE SYSTÈME DE LA ( LEX FORi »

à l’action en désaveu, etc. !.M. Huc se range aussi à cet avis : € Ce qui caractérise la déchéance, c’est qu'elle ne repose ni sur une présomption d'acquisition, ni sur une présomption de libération. Il s’agit d'une pure réglementation utilitaire avec les délais de procédure imposés pour l’accomplissement ou la notification de certains actes. C’est le temps seul qui produit l'effet extinctif ?. »

En Allemagne, il existe une véritable littérature de la question. Grawein *, dont M. Mercier adopte, d’une façon générale, les conclusions, divise en cinq catégories les diverses hypothèses dans lesquelles le temps produit un effet juridique sur les droits. Les deux premières seules nous intéressent.

Quand un droit n’est accordé que pour un délai déterminé, et s'éteint par l'expiration de ce délai, la cause de l'extinction réside dans le droit lui-même, «dans une impuissance naturelle à survivre au jour fatal qui lui est assigné ». Il s’agit en ce cas d’un délai que l’auteur qualifie de Befristung ou gesetzliche Befristung : c'est la déchéance du droit français, et l’on exprime l'effet qui y est attaché par la formule : Wie viel Frist, so viel Recht. Au contraire, «certains droits naissent pour une durée indéterminée ; aucune limite de temps ne leur est assignée; néanmoins ils peuvent disparaître à l'expiration d'un certain délai; mais la cause de leur extinction ne gît pas dans le droit lui-même; elle lui est étrangère et consiste dans l’arrivée d’un fait extérieur qui, en s’accomplissant d'une façon continue pendant un certain laps de temps, a créé au profit de l’obligé une situation juridique susceptible

1. MM. Aubry et Rau (4° éd., VIII, $ 771-40 et les notes) ajoutent : les actions qui dérivent des articles 559, 809, 880, 1854, 2102, nos 1 et 4, 957, 1047, 1648, 1622, 1676, 2279 C. civ. ; de l’article 25 C. proc. civ. ; des articles 160 à 171 C. comm. Et cette énumération, semble-t-il, n’est pas limitative.

2. Huc, t. XIV, nos 317 et 319. Dans le même sens, L. Guillouard, de la Prescription, I, $ 44 ; Planiol, IL, & 705 et 703; Ch. Brocher, Cours de droit international, éd. de 1883, II, $ 276, p. 421.

3. Grawein, Verjährung und Gesetzliche Befristung, Leipzig, 1880. V. les auteurs cités par Chr. Weiss, Verjährung und Gesetzliche Befristung, Munich, 1905. Voici les définitions de M. Chr. Weiss (p. 27) : « Verjährung ist das dem Vérpflichteten vom Gesetz gewährte Recht, die Vollziehung einer ihm obliegenden Leistung zu verweigern infolge des eine bestimmte Zeit hindurch andauernden Mangels jener Tatsachen von deren Eintritt der Gesetzgeber das vom /eitlauf unberührte Bestehen der Leistungspflicht abhängig macht ». « Die Temporalität eines Rechtes dagegen bedeutet dass das Gesetzgeber dem selben umbekümmert um das, was der Berechtigte tun wird, einen Endtermin setzt, die Existenz des Rechtes ist von Anfang an nur auf ein von vornhinein bestimmte Frist berechnet. »

d’annihiler le droit antérieur. Le temps fonctionne non comme mesure du droit lui-même, mais comme mesure du fait extérieur qui doit annihiler ce droit. Telle est la prescription libératoire !. »

La conséquence, c’est qu’il faut, en cas de conflit de lois, soit dans le temps, soit dans l’espace, appliquer à la déchéance la même loi qu'au lien de droit, puisque le délai préfix tient au droit luimême dont il est partie intégrante ?. Mais les délais de déchéance ou de prescription fixés par la loi ne sont pas les seuls qu’il convient d'envisager. Presque toutes les législations admettent que les particuliers peuvent modifier contractuellement, au moins dans le sens d'une abréviation, l'étendue des délais légaux. Ces modifications conventionnelles seront-elles considérées comme des déchéances ou comme des prescriptions ? Pour M. Mercier, ce sont nécessairement des déchéances ; les parties, en effet, n’ont aucun intérêt à modifier le délai de prescription; en cas d’une abréviation de ces délais, le créancier courrait le risque d’être lésé sans que le débiteur tire un avantage quelconque de la stipulation ; car pour être libéré, celui-ci doit compter non seulement avec l'existence de certains délais, mais encore avec la survenance possible de causes d'interruption ou de suspension; il est donc présumable, jusqu’à preuve du contraire, que dans toutes les hypothèses où les parties stipulent une limitation de leur droit d’agir en justice, elles entendent remplacer les délais de prescription, tels que les déterminent les lois compétentes, par des délais de déchéance revêtus des caractères qui leur sont propres. Les expressions employées par les contractants n’ont, du reste, rien de sacramentel; bien qu'il soit question de prescription ou de Verjährung, le juge est libre de rechercher quelle a été la volonté des parties. La conséquence, étroitement liée à ces considérations, c'est que le délai conventionnel dépend, en principe, au point de vue du conflit de lois, de la lex contractus ; mais s’il est prouvé que les parties ont entendu simplement user de la faculté que les législations accordent généralement aux particuliers, d’abréger les délais légaux de la prescription proprement dite, le principe qui fait dépendre la prescription libératoire de la lex fori reprend son empire.

Ainsi, quand on suit dans ses différentes applications le système de la lex fori, on est amené à constater que la règle unique qui se