CHAPITRE IX

La première solution qui se présente à l'esprit en présence d’un conflit de lois est de refuser à la loi étrangère tout effet extraterritorial !. Le juge chargé d'appliquer sa loi nationale sera enclin, de prime abord, à voir dans l'application de toute disposition contraire une atteinte portée à la règle de droit public qui l’attache nécessairement à l'interprétation de cette loi. De là les systèmes de droit international privé qui ont tenté de donner en toutes matières la prépondérance à la lex fori. Dans cette conception, la loi a pour fin essentielle la conservation d’une société déterminée ; ses dispositions sont évidemment les mieux adaptées à l’état social existant, puisque le législateur a dû avoir égard, en les édictant, aux besoins particuliers de la nation; par suite, elles doivent s'appliquer, à l'exclusion de toutes autres, dans les limites territoriales où s'exerce le pouvoir de la souveraineté dont elles tiennent leur force. Aucune distinction ne saurait être faite entre les différentes sortes de lois ; toutes concourent, au même titre, à la bonne harmonie des rapports juridiques qui s'établissent

1. Sur le problème de l'ordre public: Boissarie, de la Notion d'ordre public en droit international privé, Paris, 1888 ; F. Despagnet, l'Ordre public en droit international (Clunet, 1897, pp. 69 et 495.); A. Pillet, de l'Ordre public en droit international privé, Annales de l’enseignement supérieur de Grenoble, 1890, IT, no 2, et Principes ; D' D. Antonio S. de Bustamente, £l Orden publico, la Havane, 1893 ; L. von Bar, Theorie und Praxis, I, p. 127 ss. ; J. Jitta, la Méthode en droit international privé, p. 168 ss. ; Fedozzi, Quelques considérations sur l'idée d'ordre public en droit international (Clunet, 1897, pp. 69 et 495) ; E. Bartin, les Dispositions d'ordre public, la théorie de la fraude à la loi et l'idée de communauté internationale, Revue de droit international, 1897, pp- 385 ss., 613 ss. ; de Vareilles-Sommières, des Lois d'ordre public et de la dérogation aux lois, Paris, 1899 ; A. Weiss, III, 83; Aubry, Le Domaine de la loi d'autonomie ex droit international privé, Clunet, 1896, p. 465 ss., p. 721 ss. A. Rolin, I, p. 276 ss., Franz Kahn, die Lehre vom orpre rusuic, Abhandlungen aus dem int. Privat recht, Iher. Jahr., 1898, p. 4ss.

entre les particuliers. Qu'il s'agisse de conflits relatifs à l’état ou à la capacité des personnes, au régime des biens, à la matière des contrats, l'intérêt de la société est le même; la prohibition de l'application des lois étrangères est absolue, en quelque matière que ce soit ; telle est logiquement, telle a été, dans une certaine mesure, historiquement, la conception primitive de la solution des conflits de lois.

Cependant, lorsqu'on essaie de préciser la nature des dispositions légales, on ne tarde pas à apercevoir qu'il est contraire à la volonté du législateur de leur attribuer à toutes la même force, car toutes n’ont pas un caractère impératif, nombre d’entre elles se bornent à suppléer à la volonté des parties. Lorsque celles-ci n'ont pas convenu expressément qu'elles entendent modifier, dans les limites fixées par la loi, la disposition légale, c’est elle qui détermine, parte in qua, l'étendue de leurs droits respectifs. Ces dispositions n'ont à aucun degré un caractère impératif, puisqu'elles n'obligent personne ; la nécessité de leur application sur le territoire de l'État où elles ont force de loi, sauf stipulations contraires, ne s'impose donc à aucun titre ; les auteurs mêmes qui se sont attachés, après les jurisconsultes hollandais du xvr° siècle, à développer, contrairement aux indications traditionnelles, le domaine de la lex fori, dans les matières qui y semblaient soustraites depuis Bartole, ont été contraints, nous l’avons vu, de laisser une place relativement importante aux stipulations qui dépendent de ce que les modernes ont appelé l'autonomie de la volonté, par application de la loi du tribunal saisi elle-même. Jusqu'ici l'accord est unanime : c’est à peine si la question se pose.

Mais il faut aller plus loin ; parmi les dispositions impératives, il en est que le simple examen du fonctionnement quotidien des systèmes de droit international fait apparaître comme n'étant pas en liaison assez étroite avec les intérêts vitaux de l'État, pour que la loi étrangère qui règle la même question en termes différents soit nécessairement repoussée. Il semble même qu'un petit nombre de dispositions seulement importent suffisamment à la conservation de la société, au maintien de la sécurité des relations économiques et des traditions morales, pour s'imposer au juge, en toutes circonstances, à l'exclusion des règles de droit étrangères. De nos jours il est presque universellement reconnu que les lois nationales concernant l'État et la capacité des personnes régissent les indivi-

dus qui y sont soumis, même en pays étranger, et que réciproquement un tribunal étranger, lorsqu'il doit apprécier l’état ou la capacité des personnes qui ne ressortissent pas à la loi du juge Saisi, ne saurait se soustraire à l'obligation d'appliquer exclusivement, dans la détermination de l’état ou de la capacité de ces personnes, leur législation nationale. Mais s’il en est ainsi, il apparaît que toutes les dispositions légales ne sont pas douées, au même degré, d'un caractère impératif et que, daus les conflits de droit international, on est parfois conduit à préconiser une solution qui consacre, à l'encontre de dispositions de droit interne que le juge peut à bon droit considérer comme appartenant à l’ordre public de l'Etat dont il dépend, l'application d’une législation étrangère. Quelle est la raison explicative de ce phénomène, quelles conséquences doit-on en tirer ?

Bornons-nous à considérer les dispositions relatives à la capacité des personnes. Le principe sur lequel est fondé le système de la personnalité du droit repose sur des motifs tirés de la nature juridique des lois de capacité et se justifie par des raisons pratiques. Puisque l'aptitude à contracter suppose la réunion chez le même individu d’un certain nombre de conditions, en l’absence desquelles l’acte juridique ne pourrait que nuire au contractant, à sa famille, parfois même aux tiers, et par conséquent avoir des répercussions fâcheuses sur la bonne harmonie des relations sociales, quelle que soit la loi sous l'empire de laquelle le contrat a été passé; puisque les races humaines ne sont pas toutes parvenues au même développement intellectuel, et que la réglementation qui convient aux représentants de l’une serait insuffisante pour protéger des individus appartenant à un milieu différent, il est naturel que le soin de déterminer la réglementation des conditions de cette capacité soit dévolu au législateur qui est le plus apte à connaître les besoins de la nation dont il doit assurer l'existence, à établir les présomptions — car les règles concernant la capacité ne sont pas autre chose — qui correspondent le plus exactement aux nécessités de la vie juridique des ressortissants du pays où il exerce sa souveraineté. D'autre part, ilest rare que le législateur consente à abandonner tout pouvoir sur ses nationaux, quand ceux-ci abandonnent son territoire ; pour que des tribunaux étrangers respectent cette volonté, il est naturel que la réciprocité la plus large soit de règle. Si d’ailleurs il

n’en était pas ainsi, les relations juridiques internationales seraient impossibles ; chaque pays admettant des règles qui lui sont propres se refuserait à sanctionner des conventions jugées valables par les juridictions d'un autre État; à tout instant, les droits seraient remis en question comme étant nés sous l'empire d'une législation dont l'application affecte, aux yeux du juge saisi, d'un vice radical, les stipulations que l’on invoque devant lui. Pour toutes ces raisons que nous n'avons qu'à indiquer sommairement, les Etats ont été conduits à respecter en ces matières leur souveraineté réciproque : il était conforme à la nature des lois de capacité qu'il en fût ainsi, il était utile que cette solution prévalût.

Mais la conséquence n’en est pas moins étonnante ; ayant à apprécier la validité d’une convention intervenue, par exemple, entre un Français et un Hollandais, le juge français sera obligé d'appliquer la loi hollandaise, alors que les lois conternant l’état et la capacité des personnes sont essentiellement d'ordre public, que les Français ne peuvent y déroger, quelles que soient les circonstances. Ne semble-t-il pas qu'on autorise, pour des raisons dont on s’exagère peut-être l'importance et le mérite, un empiétement regrettable de la législation étrangère sur la législation nationale et qui peut légitimer toutes les dérogations aux principes juridiques fondamentaux sur lesquels repose la société tout entière ? Un exemple entre mille : qui empêchera le délinquant de se réclamer, devant un tribunal répressif étranger, des dispositions de sa législation pénale nationale, sous le prétexte qu'elle est plus apte qu'aucune autre à déterminer dans quelle mesure et de quelle peine le délit ou le crime à raison desquels il est poursuivi doit être puni? Et cependant, les lois qui ressortissent au droit criminel, en tant qu'elles édictent des pénalités, ne sont-elles pas des lois d'ordre public qui ont pour but essentiel d'assurer la conservation de la société, et ne s’imposent-elles pas à ce titre, aux étrangers et aux nationaux, dans leur principe comme dans les détails de leur réglementation ?

La solution de cette antinomie apparente réside dans une distinction qu'il est nécessaire d'effectuer entre les diverses lois d'ordre public. Toutes les lois d'ordre public n’ont pasle même caractère. Seules certaines d’entre elles touchent assez manifestement aux intérêts vitaux de la société pour que leur application s'impose au juge à l'exclusion de toutes autres, lorsqu'il est

appelé à dire le droit dans un litige où un étranger se croit auto-

risé à demander la prise en considération d’une autre loi que celle du tribunal saisi.

Sans doute, dans leur ensemble, les lois ont pour fin essentielle la conservation de la société. Elles ne peuvent se légitimer que par le but qu’elles poursuivent, et à vrai dire, sans ce but, on n’en concevrait pas l'existence ; malheureusement, c’est une vérité d'expérience qu’il n'est pas toujours aisé de discerner ce but ! ; certains auteurs prétendent même qu’on ne saurait jamais y parvenir complètement. Admettons, pour simplifier, que le législateur puisse avoir, dans une hypothèse déterminée, une idée claire et distincte des nécessités auxquelles répondent l'institution ou le groupe d'institutions qu'il a charge de réglementer ; toute difficulté n'est pas par là même éliminée ; plusieurs procédés pourront conduire au même résultat ; il faudra choisir ; on sait très bien quelle est la tendance à suivre ; on hésite sur le choix des moyens. Continuons à raisonner sur l'exemple des dispositions de capacité concernant la fixation de la majorité. L'idée qui les inspire est très simple ; le but à atteindre est très net : c'est la protection de l’incapable contre lui-même lorsqu'il n’a pas acquis une maturité d'esprit suffisante pour être à même de discerner les

1. C’est dans la partie constructive de son ouvrage, au cours de l'exposé de sa théorie de la méthode de la & libre recherche scientifique », que M. Geny est amené à prendre parti sur la place que doit jouer l'idée de but dans le Droit. « Ce qui importe avant tout, dit-il, c'est de savoir comment constituer le droit commun positif. Dans cette vue, une idée assez séduisante a été proposée, l'idée de but. En prenant pour point de départ cette vérité suggérée par l'expérience et le raisonnement vulgaires, que tout mouvement de la volonté dépend d'un but assigné à son action, et en observant que l'organisation juridique a pour matière essentielle les one de la volonté humaine, on arrive facilement à la conséquence que cette organisation doit être tout entière dominée par des buts pratiques. D'où la maxime formulée par Ihering : le but crée le droit tout entier. Il suffirait dès lors de rechercher, dans chaque cas particulier, le but à atteindre pour dégager de là même la règle de solution. Toutefois on sent assez que la mise en œuvre d’une telle conception suppose préalablement connus les buts pratiques auxquels doivent tendre les préceptes juridiques. Et le succès de la thèse n’exige rien moins qu’une conscience très claire et très nette de la finalité qui nous domine. De sorte que si elle nous met en mains un instrument de découverte très précieux, la formule du but ne fait encore que reculer les termes du problème. » Finalement, M. Geny, dans un système qui ne manque pas d’analogie avec la doctrine du droit naturel, admet que « l’organisation juridique doit tendre à réaliser dans la vie de l'humanité un idéal de justice d’une part, d'autre part un idéal d'utilité ».

actes juridiques qu'il a intérêt à effectuer de ceux qui peuvent lui nuire. Mais à quel âge fixer la pleine capacité : 20 ans, 21 ans, 22 ans ? L’hésitation serait possible, alors que tous les individus seraient doués de facultés exactement identiques, et qui se développeraient avec le temps selon la même progression ; à plus forte raison ceux qui croient autorisés à juger que leurs compatriotes disposent à âge égal d’inégales ressources intellectuelles seront-ils tentés de considérer les présomptions que le législateur s'est trouvé contraint d'établir selon une règle uniforme, par mesure d'ordre, comme de pures approximations. Il en sera de même de la recherche des moyens qui permettront d’obvier, par des tempéraments judicieux, aux inconvénients qu'il pourrait y avoir à maintenir, sans exception possible, la règle uniforme de majorité fixée par exemple à 21 ans. Le législateur, étant obligé de se prononcer sur un cas déterminé, se décide pour la.solution qui lui paraît la meilleure ; mais il ne peut raisonnablement croire que toutes les dispositions qu'il édicte sont, en toutes hypothèses, les meilleures possibles. Par suite, dès qu'il s’introduit dans la législation des règles telles que le législateur a dû avoir conscience, en les formulant, que les intérêts à sauvegarder l’eussent peut-être été dans d'aussi bonnes conditions à l’aide de dispositions un peu différentes, on conçoit sans difficulté que l’interprète appelé à statuer sur une hypothèse non prévue par le législateur, éprouve quelque hésitation à juger indispensable leur application exclusive, alors qu'il est certain que l'application de dispositions semblables aura un résultat conforme au but de l'institution et qu’au surplus des circonstances qu'il y a lieu de prendre en considération à raison de la nature spéciale du litige (utilité de la réciprocité, etc.), recommandent la reconnaissance d’une loi qu’au premier abord, semble-t-il, on devrait écarter.

Ilest donc théoriquement certain que toutes les dispositions légales ne s'imposent pas également à l'observation du juge, lors même qu'elles ont un caractère impératif, et que dans une législation qui n'a pas statué directement sur la question, le juge peut s'estimer autorisé à adopter une solution que le législateur sans doute n'aurait pas hésité à consacrer si les circonstances l'y avaient conduit. Dans ces conditions, le juge n’aura de raison de s'opposer à l'application sur son territoire d'une loi étrangère que dans les cas où le caractère de la disposition légale édictée par son

législateur est telle que l'admission d’une disposition contraire ou simplement différente aurait nécessairement pour conséquence « de bouleverser les principes sociaux ou constitutionnels qui servent d’assise et de fondement à la législation ».

On doit donc admettre qu'il existe, à côté des dispositions légales dont le caractère d'ordre public est limité au domaine du droit interne, des dispositions dont la qualification importe peu, mais qui s'imposent aux nationaux comme aux étrangers. « Personne ne doute, a dit M. Pillet, que l'obligation dans laquelle se trouve l'Etat d'admettre sur son territoire l'application des lois étrangères n'ait une limite, et que cette limite ne se trouve au point où la loi étrangère aurait pour conséquence de compromettre l’action de quelque principe jugé par l'État indispensable à la sauvegarde de la société qu’il représente. Devant une nécessité aussi impérieuse, il n'est ni sentiment de courtoisie, ni obligation internationale qui tiennent. Les relations internationales ne sont licites qu'autant qu'elles demeurent inoffensives ; elles cesseraient de l'être si elles tendaient à faire appliquer sur un territoire des lois jugées incompatibles avec la sécurité, le bon ordre, les institutions sociales de l'État. » La formule de M. Weiss exprime la même idée en ces termes : « Si l'État doit en général admettre sur son territoire l'application des lois étrangères en vertu des principes qui résultent du système de la personnalité du droit, il a, ceci n'est contesté par personne, le droit de se conserver et de se défendre et par suite de repousser les lois qui contredisent les bases fondamentales sur lesquelles son organisation est assise, et qui sont la garantie la plus solide des droits individuels dont la protection lui est confiée. » Donc, et sans nous arrêter aux controverses soulevées par la nécessité de reconnaître la dualité du principe de l'ordre public!, nous admettrons que seulement dans un nombre restreint d’'hypothèses l'application de la loi étrangère se heurte à

1. M. Pillet, en effet, a nié que les dispositions d’ordre public puissent se diviser en deux catégories ; il a soutenu qu'il n'ya pas à proprement parler d'ordre public interne à opposer à l'ordre public international. (On conçoit, dit-il, l'existence d’un état de fait, tel que l’ordre public existe ; on conçoit de même l'existence d’un état de fait tel que l’ordre public n'existe pas ; on ne conçoit pas que l'ordre public existe au point de vue international et n'existe pas au point de vue national, qu'ily aiten même temps et qu'il n'y ait pas ordre public.» {De l'ordre public en droit international, Annales de l'Université de Grenoble, II, 222, et Principes, 395.) La conséquence, c’est que les lois de capa-

des dispositions de nature telle que seule la loi du juge saisi soit applicable. Mais comment discerner les cas où il s'agit d'ordre public interne de ceux où l'on est en présence de dispositions d'ordre public « international » ?

Si l’on est à peu près d'accord pour attribuer aux lois pénales, aux règlements de police, un caractère d'ordre public absolu, dès qu'il s’agit de la classification des lois civiles, les auteurs proposent sans conviction des criteriums contradictoires !. Les dispositions de capacité, nous le savons, sont évidemment d'ordre public

cité ne sont pas d'ordre public. « Ce qui est d'ordre public, c’est que l'incapable soit l’objet d'une protection réelle ; maintenant, que les moyens d'assurer cette protection soient empruntés à une loi française ou à une loi étrangère, cela n’a aucune importance au point de vue de l’ordre public. Il est protégé, l'ordre public est satisfait. » M. Weiss n’a-t-il pas répondu avec raison, en se basant sur la définition la plus généralement reconnue de l’ordre public : « Si les dispositions par lesquelles la loi française a cru devoir protéger Jes intérêts des incapables ne sont pas d'ordre public, l’article 6 du Code civil ne leur est pas applicable, et dès lors rien n’empêchera les parties de substituer à la protection légale une protection de leur choix... Pareille conséquence est évidemment inadmissible. M. Pillet se refuse lui-même à l'admettre.» (Traité, HI, p. 88.) Il nous paraît, en effet, qu’on ne saurait aboutir à la conclusion de M. Pillet qu'en détournant l'expression d'ordre public de son sens habituel et qu’en suivant sa conception, il devient impossible d’opposer en droit interne les lois purement supplétives de la volonté des parties à celles qui ont un caractère obligatoire. Qu'on le remarque bien, du reste, il y a plutôt là une querelle de mots qu'une véritable difficulté ; ce qui importe, avant tout, quelle que soit la terminologie employée, c’est le criterium de la distinction des lois s'imposant aux étrangers comme aux nationaux de celles qui ne sont obligatoires que pour ces derniers. M. Pillet propose : « Seule la protection de l'incapable est d'ordre public ; les conditions de cette protection importent peu à la sauvegarde dela société. » Nous pourrions dire, en employant la terminologie (ordre public interne, ordre public international » : seule la protection del'incapable est d’ordre‘public international; les conditions de cette protection sont de droit interne. Le résultat de ces deux propositions hypothétiques serait le même : dans les deux cas nous supposons démontré que les dispositions que l’on désigne, dans le premier système, par dispositions d'ordre public international, dans le second, par dispositions d'ordre public, s'imposent aux étrangers comme aux nationaux ; dans les deux cas, ce qu'il faut prouver autrement que par une simple affirmation, c’est que les réglementations légales ne revêtent pas nécessairement les caractères de l'institution à laquelle elles se rattachent, de telle sorte qu’on puisse considérer le respect de l'idée générale ayant inspiré le législateur comme suffisant à assurer la sauvegarde des intérêts généraux de la société.

1. Sur le caractère des lois d'ordre public « international » cf. Franz Kahn, die Lehre vom Ordre public, Iherings lahrbücher, 39, qui a consacré à la description de la théorie de l'ordre public une intéressante dissertation où une place très large a été réservée à la doctrine et à la jurisprudence françaises. On trouvera $ 11, p. 50 ss., les définitions de l’ordre public données par Mancini, Esperson, Brocher, Fusinato, Contuzzi, Buzzati, Weiss, Lainé, Despagnet,

interne ; on s’expliquerait avec peine, s’il en était autrement, la persistance d'une solution de conflit contraire à l'intérêt de la société; mais si l’on fait abstraction de ce point spécial, on ne rencontre, dans les études qui ont tenté de mettre en relief les traits distinctifs des deux variétés d'ordre public, qu'imprécisions et incertitudes. La raison en est simple : quand on essaie de séparer de l’ensemble d’une législation les dispositions qui touchent aux intérêts généraux de la société, on s'aperçoit qu'il existe autant de façons de concevoir l’ordre publie « international » qu’il y a de souverainetés différentes, que cette diversité de points de vue est inévitable et nécessaire, que par suite toute systématisation est imprudente, et qu’en principe l'examen de cas particuliers effectué dans les conditions que nous aurons à indiquer peut seul permettre de se prononcer avec quelques chances d’exactitude sur le caractère des lois internes de l'Etat dont on envisage la législation. D'une part, on a fait remarquer que la conservation d’une société déterminée peut exiger l’utilisation de procédés juridiques qui pourraient demeurer inconnus d'une nation voisine. La définition parfois si critiquée de Montesquieu : « Les lois sont les rapports nécessaires qui dérivent de la nature des choses », a du moins le mérite d'indiquer la nécessité d'adapter l’organisation du droit, jusqu’en ses moindres détails, à l’état social auquel elle doit s’appliquer. La persistance de l'équilibre de cet état social dépendant aussi bien de circonstances économiques que d'éléments moraux, le législateur ne peut faire abstraction des aspirations d’une nation, de ses croyances ; s’illuiapparaît quela cohésion des citoyens, indispensable à la sauvegarde de la société, dépend au même titre de conditions matérielles et du respect d'un certain idéal, on conçoit facilement que toutes les dispositions légales

Fedozzi, Laurent, Laghi, Pillet. Voici la formule de la troisième Commission de la deuxième conférence de la Haye : « Au point de vue interne, l'ordre public comprend l’ensemble des dispositions légales auxqueMes il n’est pas permis de déroger par des conventions particulières. Dans cet ensemble se classent à part les dispositions que le législateur lui-même ne pourrait modifier sans changer, ébranler ou détruire l'ordre social ou constitutionnel de son pays. Ce sont ces dernières lois qui seules sont d'ordre publie au point de vueinternational. Contre elles, les lois étrangères ne peuvent jamais prévaloir ; celles-ci, au contraire, peuvent primer les autres, parce qu’on conçoit parfaitement que l'Etat territorial lui-même pourrait faire entrer ces dispositions; édictées en pays étranger, dans sa propre législation, sans bouleverser les principes sociaux ou constitutionnels qui lui servent d’assises et de fondement. »

étrangères ayant pour résultat de froisser les convictions intimes d'une population qui, à tort ou à raison, considère l'observation de règles opposées comme un facteur nécessaire de son existence, soient repoussées par le législateur et le juge comme contraires à l'ordre public absolu. Mais dès lors que la conservation d'une société peut être liée dans une certaine mesure à des règles dont les étrangers ne sont pas toujours à même d’apercevoir l'importance, il devient impossible de poser une règle générale qui permette de prévoir et de limiter, en quelque sorte, le nombre des hypothèses où la loi territoriale s'impose aux étrangers comme aux nationaux, ou si, comme l'ont fait certains auteurs, on essaie de diviser les lois d'ordre public en un certain nombre de catégories susceptibles, en principe, de limiter le champ des incertitudes, il se glisse toujours dans l’énumération une expression qui permet d’englober, par la généralité de ses termes, les dispositions légales, qui, contrairement à ce que l’on pourrait appeler le droit commun de l'ordre public international, garantissent la sécurité d’un certain état social.

Mais lors même qu'il ne paraîtrait pas exister une correspondance évidente entre la prohibition de l'application d’une loi étrangère et les intérêts généraux de l’État, il suffit que le législateur ait estimé cette prohibition nécessaire pour que le juge soit obligé d'y conformer ses décisions. Nous avons vu que, parmi les lois impératives, il en est qui manifestement ne touchent pas aux intérêts vitaux de la nation, et que le législateur, contraint de donner aux dispositions légales une forme précise, a pu avoir conscience, en les édictant, de l’imperfection fatale de son œuvre ; supposons qu'il ait eu moins de doutes en réglementant d’autres institutions et qu'il ait indiqué, en termes non équivoques, que leur maintien est intimement lié aux intérêts généraux de la nation. Doit-on en conclure que sa prohibition se justifie sans objection possible? Le manque de liaison entre les deux propositions apparaît de façon très nette; il se peut que le vote de la disposition légale jugée d'ordre public absolu, ait été le résultat d’un entraînement passager ; il se peut que le législateur se soit mépris sur l'étendue des besoins réels de la nation, et que précisément le temps écoulé permette de saisir avec exactitude le manque d'harmonie entre le but à atteindre et les moyens employés pour y parvenir; il se peut aussi — c'est le corollaire de ce qui a été dit au paragraphe

précédent — que les besoins sociaux évoluent, et qu'il paraisse indispensable, après un certain temps, de modifier le caractère d'une institution ; peu importe; conformément à la méthode d'interprétation que nous avons adoptée, dès que le législateur s'est prononcé, dès qu'il croit à la nécessité de maintenir une prohibition, nous sommes liés.

À vrai dire, quand rien ne permet de connaître avec certitude Ja volonté du législateur, le juge est libre, dans une large mesure, de recourir à ses propres lumières, de se substituer au législateur lui-même, pour rechercher dans quelle mesure il importe à la société que telle disposition légale soit respectée : le cas se présentera fréquemment; aucun code n’a établi une classification systématique des dispositions d'ordre public international, et d'ordre public interne ; parfois, en examinant les travaux préparàtoires, on peut apercevoir que les législateurs ont attaché une importance capitale à l'existence d’une institution ; plus rarement la réglementation même de l'institution permettra de se prononcer sur son véritable caractère ; le plus souvent, le juge devra se former une conviction, faute de renseignements suffisants, en ayant exclusivement recours à sa propre expérience ; là où le manque d'une documentation précise ne pourtait le conduire qu'à des conjectures, il utilisera dans la recherche de l'importance sociale relative des dispositions légales les procédés que l’on doit employer pour l'interprétation proprement dite des lois, quand il s’agit de suppléer à l'insuffisance des textes.

Mais il est facile d’apercevoir qu’en admettant que les conclusions auxquelles s'arrête le juge résultent de la « libre recherche scientifique » et non de la libre fantaisie individuelle, on ne reconnaîtra pas toujours à la même institution les mêmes caractères ; non seulement les tribunaux d'Etats différents offriront des divergences d'appréciation, non seulement on pourra constater autant de conceptions de l’ordre public «international » qu'il y a d’° États souverains, mais encore on verra les tribunaux d’une même nation se décider en sens opposé. On peut même imaginer — l'hypothèse, nous le verrons, n’est pas invraisemblable — qu'un législateur ayant conçu une institution comme d'ordre public absolu ait porté atteinte, dans la réglementation de l'institution, au principe qu'il avait posé, jusqu’à rendre presque indéterminable le caractère qu'il convient de lui reconnaître, alors d’autre part que les tendances

PRESCRIPTION LIBÉRATOIREs 12

de la jurisprudence, accentuant la contradiction, rendent plus difficile encore la découverte d’une idée synthétique. Il y a de grandes ‘chances, dans ces conditions, pour que la question de savoir quelles sont les dispositions d'ordre public s'imposant aux nationaux comme aux étrangers reste toujours enveloppée de quelque obscurité, et que toutes les définitions générales de l’ordre public, faisant nécessairement abstraction des éléments multiples qui concourent à la formation de cette notion, puissent être combattues de bonnefoi, sans que leurs auteurs eux-mêmes soient intimement convaincus de.l’exactitude de leurs affirmations.

1. La meilleure illustration que l’on puisse donner de la difficulté de déterminer un criterium certain des lois d'ordre public absolu est assurément la question du divorce ; les obstacles que l’on rencontre permettent d’apercevoir, sous une forme concrète, la complexité du problème, en quelque matière qu'il se pose. Le divorce, dans un système législatif où les causes en sent illimitées, estil nécessaire à la conservation de la société ? Le mariage indissoluble, au contraire, tempéré par la possibilité d’une séparation de corps, n'est-il pas plus approprié à la sauvegarde des intérêts de l'État, en empêchant la dissolution de la famille, la véritable cellule sociale ? Le juge dont la loi prohibe le divorce, appelé à se prononcer sur la question de savoir si cette prohibition s'impose même aux étrangers, recherchera si elle appartient aux dispositions de lois « où la pensée du législateur s’est portée vers le bien de la société tout entière, en le plaçant au-dessus du bien de certains individus. » (Lainé, Introduction, II, 195, 289.) Admettons, pour simplifier, que le juge ne croie pas utile de distinguer les cas où les parties résident sur le territoire où la loi nationale du juge exerce sa souveraineté, des hypothèses dans lesquelles les époux sont tous deux domiciliés à l'étranger ; une foule de raisons, dont il est absolument impossible d’apprécier exactement la valeur, le feront pencher tantôt dans un sens, tantôt dans un sens opposé. S'il entend appliquer la prohibition aux étrangers, le juge dira : ‘CIL faut à la base de l’organisation sociale une union durable des individus appelés à la perpétuer ; la séparation de corps suffit aux cas extrêmes où la vie commune est devenue impossible ; la faculté de divorcer, entrevue au milieu de froissements inévitables, aura pour conséquence nécessaire d'empêcher les concessions réciproques que les époux divorcés regretteront peut-être éternellement de ne s'être pas faites. Le divorce, s’il permet à l’un des époux de « vivre sa vie», sacrifie l'enfant. Au surplus, la loi religieuse prohibe le divorce : il serait contraire à la bonne harmonie de la société de froisser les convictions intimes de la majorité religieuse du pays en reconnaissant aux particuliers un droit dont l'exercice consacre une violation d’un principe fondamental de la religion. La circonstance que ce sont des étrangers qui forment la demande n’atténue pas les dangers que l'on pense éviter en prohibant le divorce. » Pour soutenir la thèse contraire, les raisons ne manquent pas. Il importe, dira-t-on, que dans les questions morales le juge ne se laisse pas dominer par les préjugés de son pays ; son devoir est de chercher, dans les données de la conscience publique, telles qu’elles sont reconnues par l’ensemble des hommes civilisés, les éléments nécessaires pour savoir si ces questions intéressent l’ordre public (Laurent, II, 377,78, et 352), et il n’est pas douteux que le maintien d’une union,

Ainsi plusieurs raisons concourent à rendre incertain et variable, dans le temps et dans l’espace, le caractère des lois internes ; dans nombre de cas il n’est pas douteux que la conservation d'un certain état social ne soit liée au respect de règles dont l'importance échappe à ceux qui ignorent le milieu où il est indispensable de les

en certaines circonstances, est absolument contraire à l4 dignité des époux qui verront leur conjoint essayer de conquérir la liberté, en dépit de tous les scandales, à l'intérêt même de l’enfant dont l'éducation souffrira nécessairement du manque d'unité que lui imprimera le ménage désuni. Par conséquent, selon que l’on attachera plus ou moins d'importance à quelques-uns des éléments qui entrent en discussion, selon qu'on sera appelé à se prononcer sur une hypothèse concrète ou sur une autre, on résoudra le problème en sens divergents. Si le législateur a clairement manifesté son opinion, le problème de la détermination du caractère d'ordre public ne se posera pas; dans le cas contraire (par exemple le législateur ayant énuméré limitativement les causes de divorce, le juge se trouve saisi d’une demande basée sur d'autres motifs) les juridictions se prononceront selon leur point de vue individuel, et chaque opinion pourra triompher. Logiquement «la vérité est une connaissance telle que désormais rien ne puisse prévaloir contre elle, et qui soit assurée dans l’ordre intellectuel d’une imperturbabilité ou d’une ataraxie analogue à celle où les épicuriens et les stoïciens reconnaissaient dans l’ordre moral l'indice de la parfaite sagesse. » (E. Rab., Logique, 377.) Il suffit de se rappeler cette définition pour apercevoir qu'une difficulté comme celle que nous avons envisagée n’est pas susceptible, pour le moment du moins, en l’état actuel des sciences sociologiques, d’une solution absolue ; à plus forte raison si l’on considère que certains éléments insaisissables et généralement insusceptibles de discussion, comme la croyance religieuse ou l'absence de croyance, viendront peser sur la décision de celui qui croit ouquine croit pas avec autant de force que les résultats supposés concluants de l'observation et de l’expérimentation les plus probantes.

S'il est vrai que dans toutes les circonstances de la vie on soit obligé de se prononcer sans avoir exactement pesé le pour et le contre, sans s'être livré à des recherches dont onne peut dire à l'avance qu’elles aboutiraient nécessairement, dans toutes les sciences qui touchent à la société, la complexité des éléments en présence est telle qu’on ne se déciderait jamais s’il fallait être en possession de la certitude ; le droit, en général, et la notion d'ordre public, en particulier, n’échappent pas à cette règle. « On imposerait à la volonté, disait un philosophe, une tâche surhumaine, si on lui demandait en tout sujet de suspendre son jugement jusqu’à ce qu'on ait épuisé l'examen des raisons de croire ou de douter. D’abord nul ne peut dire à quel degré cet examen peut être déclaré suffisant. De plus, les nécessités de la vie nous défendent le plus souvent de prolonger l'examen autant que nous le voudrions ; nous nous trouvons perpétuellement dans la situation d’un jury qui doit, séance tenante, déclarer l'accusé innocent ou coupable, tout en ayant conscience que les raisons décisives de se prononcer lui font défaut. Pour prouver que le diner que nous nous disposons à manger ne nous empoisonnera pas, il faudrait des jours et des mois ; mais l'appétit, différent en cela de l’âne de Buridan, ne veut pas nous laisser mourir en attendant la solution du problème. Ainsi la meilleure volonté du monde n’y peut rien ; vivre cest risquer l'erreur à toutes minutes du Jour.» (Rabier, Logique, 363.) Rien ne saurait mieux faire comprendre que dès qu'il s’agit de

respecter ; alors même que les conditions sociales sont les mêmes, l'impossibilité de déterminer le but de la loi, ou de découvrir les moyens les plus propres à atteindre ce but, la nécessité de se prononcer hâtivement sur ces questions, la crainte très moderne de paraître rétrograde lorsqu'on n’adopte pas les idées qui essaient de remplacer celles que leur âge a rendues suspectes, concourent à l'instabilité de la notion d'ordre public; quand le législateur s’est prononcé, son œuvre est remise en question ; on a tendance à ne plus se demander ce qu’il a voulu ; on considère que le juge est en droit de rechercher ce qu'il aurait pu vouloir s’il avait légiféré à l’époque où les tribunaux sont appelés à statuer, et par là même, pour mieux conformer les institutions juridiques à la nature des choses, on combat les idées fondamentales qui ont présidé à leur élaboration ; quand la volonté du législateur est incertaine, toutes les causes de divergences agissent ; elles aboutissent fatalement à des solutions multiples qui entraînent avec elles tous les effets funestes de l'instabilité du droit.

Ainsi, en examinant le problème de la détermination du caractère des dispositions de législation interne, on peut se rendre compte qu’il n’est pas nécessaire à la conservation de la société que toutes les dispositions impératives soient applicables aux rapports de droit international privé. Mais ceci considéré comme certain, lorsqu'il s’agit de déterminer dans quelle mesure certaines dispositions doivent être appliquées, à l'exclusion de toutes autres sur le territoire où l'État chargé de trancher le litige exerce sa souveraineté, des difficultés considérables surgissent. Le criterium de ces dispositions, ce qui permet de les distinguer des autres, c'est qu'elles sont intimement liées à l'intérêt général ; « or l'intérêt général, dit M. Weiss, est chose essentiellement actuelle et mouvante ; il n'était pas hier ce qu'il était aujourd'hui, ce qu'il sera demain ; et il est utile de laisser aux juges la faculté de modeler leurs décisions sur les circonstances, sur la marche des idées, sur le progrès ou l’altération des mœurs !. » Il faut donc

se décider directement sur la question de savoir dans quelle mesure une disposition légale se trouve liée à l'intérêt de la société, le juge est fatalement conduit à se prononcer en possession seulement d’une demi-certitude, quand ce n'est pas simplement une croyance, au sens philosophique du mot, qui dicte sa décision ; et, par suite, le jugement qu'il rend, comme les décisions des jurys et pour les mêmes motifs, ne sont pas à l'abri de toutes critiques.

1. M. Pillet, du reste, p. 398, n’est pas moins affirmatif : « Un dernier carac-

renoncer à croire qu'il est possible de déterminer, par une analyse a priori, celles des lois impératives”qui appartiennent à l’ordre public international, quand la volonté du législateur ne s’est pas manifestée clairement, quand l’état social a subi de telles modifications que l'expression de cette volonté peut être considérée comme n'y étant plus adoptée. À plus forte raison est-il difficile de concevoir que plusieurs Etats puissent se trouver d'accord sur la détermination du caractère des dispositions de leur législation interne.

Mais n'exagérons rien ; de ce que des raisons multiples, lorsqu’on envisage le problème d'un point de vue général, ne nous permettent pas de croire, avec une grande‘conviction, à la possibilité de parvenir à l'unification des conceptions touchant les procédés juridiques propres à sauvegarder l'intérêt général, il serait téméraire de déduire que l'unité de vues ne puisse régner, dans un Etat déterminé, sur une question précise. Il est donc nécessaire, toutes les fois qu'il s’agit, à propos d’un conflit de lois, d'examiner si une disposition légale est d'ordre public ou non, de procéder à un examen du caractère de l'institution à laquelle elle se rattache en tenant compte des matériaux législatifs et des documents jurisprudentiels, en s’efforçant de discerner les causes exactes des divergences que l’on est amené à constater, pour essayer de connaître dans quelle mesure ces divergences sont irréductibles. L'examen de la question en droit comparé permettra de résoudre la même difficulté dans l’espace, et de se rendre compte en même temps s'il est chimérique de songer à une unification des dispositions légales qui supprimerait le conflit de lois.

D'une part, nous l'avons vu, le législateur a pu se prononcer de telle sorte que l’on connaisse exactement sa volonté ; la recherche de la paternité est interdite en France aux termes de l’article 340 ; il s’agit de prévenir les investigations incertaines et scandaleuses auxquelles l’enfant pourrait se livrer ; les travaux préparatoires indiquent suffisamment les dangers que le législateur a voulu pré-

tère des lois d'ordre public mérite d’être révélé dans cette étude. C’est sa mobilité, ou autrement dit son actualité. Dans chaque Etat le souverain est tenu de maintenir l’ordre. Cette tâche peut devenir plus ou moins lourde selon les circonstances : un législateur prudent aura soin de resserrer ou de relâcher les entraves mises à ce titre à la liberté des particuliers en proportion des besoins dont il aura vérifié l'existence. » Cf. Bartin, les Dispositions d'ordre public, in fine.

venir, les abus auxquels il a voulu remédier, pour que l'étranger désireux d'’intenter en France contre un Français ou unétranger une action en déclaration de paternité, soit repoussé par une fin de non-recevoir, bien que son statut personnel ne contienne pas une prohibition analogue à celle de la loi française. De même, il n’est pas douteux que la prohibition des substitutions ne soit d'ordre public international : on a voulu remédier aux inconvénients économiques ou juridiques qu'il y avait à lier les mains pour de longues années, peut-être pour des siècles, aux propriétaires successifs des biens substitués ; peut-être la prohibition a-t-elle eu des raisons politiques : elle est, sans discussion possible, absolue. Mais en dehors de ces hypothèses, où le caractère des dispositions légales résulte nettement des circonstances historiques qui ont accompagné le vote de la loi, où la pensée du législateur nous a été transmise dans des conditions telles qu'elle n’est pas susceptible d’interprétations divergentes, nous nous trouverons souvent en présence d'institutions répondant à un but assez précis, à des besoins assez constants, pour qu'on puisse apprécier avec exactitude dans quelle mesure leur réglementation doit s'imposer aux étrangers comme aux nationaux. Nous avons vu que la principale difficulté d'élaborer une théorie générale de la détermination des dispositions légales d'ordre public absolu réside dans ce fait que la conservation de la société, aux différents stades de son évolution, exige l’utilisation d’une technique différente. Mais l’étude de l'histoire des législations nous prouve que les mêmes nécessités se rencontrentavec une acuité semblable dans tous les états de civilisation et que certaines institutions, invariablement coulées dans le même moule,onttoujours eu lamême destination. D'ailleurs, ils’en faut de beaucoup qu'à toutes les questions juridiques se trouvent intimement mêlés certains de ces problèmes moraux ou religieux dont la solution revêt un caractère trop subjectif pour être l’objet d’études scientifiques ; lorsqu'ilest simplement question de sauvegarder des intérêts matériels, on peut se mettre plus facilement d'accord : l'expérimentation est plus facile, les rapports de causalité plus étroits, et l'on a la plupart du temps l'avantage de se trouver sur un terrain neutre où les individus appelés à se prononcer, en vue de l'utilité commune, peuvent avec quelque sécurité oublier leur idéal et leurs croyances. Enfin le législateur nous donnera parfois, sous forme incidente, des indications utiles, et il

estpermis depenserquela jurisprudence possède une intuition suffisante des intérêts généraux de la société, pour que ses décisions, même insuffisamment motivées, fournissent des renseignements précieux.

Cette conception de la théorie de l’ordre public a été mise en lumière dans les débats qui ont suivi, à la session de 1910 de l’Institut de droit international, le dépôt du rapport de MM. Fiore et Weiss sur la question de l'ordre public!. Dès le début de la discussion, on reconnut qu'il était impossible de déterminer a priori celles des dispositions légales qu’il convenait de considérer comme appartenant à l’ordre public absolu ; dans leurs conclusions, les rapporteurs avaient attiré l’attention de Ja savante compagnié sur cette idée essentielle, Elle fut reprise par MM. Buzzatti, Rouard de Card, et surtout par M. Renault, qui fit adopter par l'Institut, à la majorité de 17 voix contre 10, la proposition suivante : « L'Institut exprime le vœu que, pour éviter l'incertitude qui prête à l'arbitraire du juge et compromet par cela même l'intérêt des particuliers, chaque législation détermine, avec toute la précision possible, celles de ses dispositions qui ne seront jamais écartées par une loi étrangère, quand même celle-ci semblerait compétente pour régler le rapport de droit envisagé. Il est spécialement désirable que chaque convention de droit international privé précise les points sur lesquels, dans chaque pays contractant, une disposition regardée comme d'ordre public pourra tenir en échec les principes mêmes de la convention ?. » Par application de cette

1. Cf. notamment les $ 3, 4, 5 de la conclusion du rapport. (Annuaire de l’Institut de droit international, 1910, 228.)

«3 Doit être réputé investi de la compétencelégislative prépondérante le souverain de tout État, en ce qui concerne id quod ad statum reipublicæ spectat, et aussi en ce qui concerne id quod ad universitatis utilitatem spectat, c'est-à-dire en ce qui concerne les lois constituant le droit public de l’Htat et celles qui constituënt le droit social.

«40 Toute disposition édictée pour lesdits motifs pour le souverain territorial doit être considérée comme étant d'ordre public absolu ; elle doit avoir à ce titre autorité exclusive et coercitive erga omnes, et être appliquée de préférence, en cas de concurrence avec une loi étrangère différente.

«5° Il importe que tous les États désireux de vivre en communauté juridique se mettent d'accord pour fixer obligatoirement, au moyen d’une convention, l’autorité prépondérante soit de la loi territoriale, soit de la loi étrangère, en vue du cas où elles se trouveraient en concurrence. »

2. Annuaire de l’Institut de droit international, 1910, p. 478.

formule nous voudrions rechercher, dans la suite de ces développements, en nous plaçant au point de vue du jugeet du législateur en France et en Allemagne, le caractère qu'il convient de reconnaître aux dispositions relatives à la prescription libératoire f.

1. LE PROBLÈME DE LA PRESCRIPTION LIBÉRATOIRE, ET L'INSTITUT DE DROIT k INTERNATIONAL.

Sur la proposition de M. Bustamente à la session de Venise (1896), l'Institut porta à son ordre du jour la question des conflits de lois en matière d’obligations. En 1902, à la session de Bruxelles, MM. Harburger et de Bar déposèrent un rapport dont les conclusions, en ce qui concerne la prescription, se formulaient ainsi : (La prescription, si l’action est intentée devant le tribunal du domicile ou de l'établissement commercial du débiteur, est jugée selon la loi de ce lieu ; mais un tribunal d'un autre pays étant légitimement saisi de l'affaire, la prescription est jugée selon la loi qui, en général, régit l'obligation. En outre, la prescription sera acquise au débiteur, si, en cas de changement de domicile, l’action était intentée devant le tribunal du domicile actuel, le délai de prescription fixé par la loi du domicile actuel s’est écoulé depuis la constitution du nouveau domicile. » Cette formule est visiblement inspirée du système de de Bar. (V. ci-dessus p. 97.) C’est ce qui résulte de la fin du rapport de M. Harburger (Annuaire de l'Institut de droit international, t. XIX, 1902, p. 146), qui décide d’ailleurs que toutes les règles formulées ne doivent pas être réputées absolues en tout état de cause, et que le tribunal saisi d’une affaire concernant une obligation conventionnelle qui rentre dans le domaine du droit international privé doit, sauf l'observation des lois d'ordre public, s'inspirer de l’idée que la bonne foi et le respect dû à la sûreté des engagements conventionnels et la nature des choses priment toutes Les règles spéciales concernant l’application d’une loi territoriale aux obligations conventionnelles. Ce rapport fut discuté en séance plénière, à Edimbourg, en 1904. (Annuaire, t. XX, 1904, p. 133 ss.) M. Roguin déposa un contre-projet dont l’article 11 est ainsi conçu : « Les obligations, tant conventionnelles que non conventionnelles, sont, quant à la prescription extinctive, soumises à la loi qui en régit le fond. Toutefois, la législation ou la jurisprudence de l’État dans lequel le débiteur est domicilié ou recherché peuvent appliquer le délai plus court de prescription fixé dans le droit du pays. » Mais on n’aboutit, pendant la session d'Edimbourg, à aucune solution. La question fut reprise à la session de Florence, en 1908. (Annuaire, t. XXII, 1908, p. 55 ss.) M. Albéric Rolin déposa un rapport très complet sur le problème des conflits de lois en matière d'obligation, et formula un projet dont l'article 8 (p. 107) dispose : « La prescription libératoire est régie, en principe, par la loi que les parties sont censées avoir admise comme devant régir leurs conventions. Mais le débiteur peut toujours se prévaloir de la prescription plus courte établie par la lex fori, lorsque cette prescription ne repose pas sur une renonciation présumée, ni sur une présomption de paiement, mais sur des considérations d'intérêt général et d'ordre public. » M. Westlake (pp- 100 et 117) proposa de retrancher l'alinéa 2 de cet article, se fondant « sur ce que la loi qui décrète une prescription ne s'explique pas, en général, sur la présomption ou les considérations qui l'ont motivée, et sur ce que l'on ne doit pas se livrer à des conjectures à cet égard ». Néanmoins, M. À. Rolin maintint son projet : en distinguant les prescriptions fondées sur l’ordre publie des prescriptions fondées sur une renonciation présumée ou sur une présomp-

tion de paiement, il avait pour but de soustraire la grande majorité des courtes prescriptions à l'influence de l'ordre public dont il réservait expressément la prise en considération, dans les autres cas, lorsque le délai de la lex fori est supérieur à celui de la lex contractus. Ce système est au fond un acheminement vers l'application pure et simple de la loi du contrat, en toutes hypothèses. Une commission a été nommée à la session de Paris, en 1910, pour examiner la question de la prescription libératoire : il est présumable que l'Institut de droit international, s’il se prononce en avril 1911, à Madrid, sur ce problème, adoptera une résolution combinant l'application de la lex contractus avec les principes que l’Institut a énoncés à propos de l’ordre public, et que nous avons rapportés au texte.