CHAPITRE II

Le divorce dans le Code civil de-1804

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Ainsi que nous l'avons vu, le législateur se proposait, pour réglementer définitivement la matière du divorce, d'attendre la rédaction du Code civil. Cette réglementation fut l'objet de la loi du 10 germinal an x1, qui forme le titre VI au Code.

Cette loi, comme toutes les lois qui composent le Code civil, fut l’œuvre du pouvoir législatif issu de la Constitution du 22 frimaire an vin (13 décembre 1799), qui était partagé entre les assemblées : le Conseil d'Etat, le Tribunat, le Corps législatif, le Sénat conservateur. L'élaboration des lois élait une œuvre compliquée : divergences d'idées, conflits d'opinions, rancunes politiques entre diverses assemblées où régnaient des tendances diverses et parfois hostiles, furent des obstacles qui menacèrent plusieurs fois de faire échouer l’œuvre entreprise. Heureusement, un homme était là pour tirer le char des ornières où il risquait à lout instant de s’enliser et pour le remettre au milieu de la route ; le premier consul veillait, son énergie, sa volonté vinrent à bout de tous les

obstacles et menèrent le projet du Code civil jusqu’à sa “réalisation.

Un simple mot pour rappeler la procédure suivie pour la rédaction.

Le Conseil d'Etat préparait le projet qui était étudié

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par sa section de législation et le soumettait au premier consul. Celui-ci pouvait repousser le projet ou le proposer au Corps législatif. :

Le projet était ensuite communiqué au Tribunat qui étudiait le projet et qui, n'ayant pas le droit de voter, se bornait à émettre un avis.

Le texte était alors proposé au Corps législatif qui votait les lois, mais sans avoir le droit de les amender.

Le Sénat conservateur intervenait seulement pour veiller à ce que le titre voté par le Corps législatif ne violât aucun principe constitutionnel.

Cette procédure complexe avait du moins un avantage : les lois étaient müûürement étudiées ; on eut d’ailleurs : l'excellente idée de demander l'avis des tribunaux d'appel et du tribunal de cassation sur le projet d'ensemble. Pourquoi cette consultation est-elle supprimée aujourd'hui? On gagnerait au maintien de cette pratique des lois mieux faites, et il apparaît tout naturel de demander leur avis sur un projet de loi à ceux qui seront chargés d'appliquer la loi issue de ce projet:

Il est à remarquer tout d'abord que le Code civil de 1804 conserve le divorce, mais rétablit la séparation de corps supprimée par le décret du 20 septembre 1792.

Quelle fut exactement la pensée qui guida les rédacteurs du Code civil dans la matière du divorce ?

Le législateur de 1792 avait envisagé le divorce comme conséquence du principe de liberté individuelle dont un engagement indissoluble serait la perte. Il avait été aveuglé par ce principe ; l'intérêt social qui exige la stabilité de la famille n'avait pas apparu aux auteurs du décret du 20 septembre 1792 : l'individu était seul digne de son

attention et on ne saurait obliger cet individu à s'engager dans des vœux perpétuels, que ce soit pour embrasser la vie monastique ou au contraire la carrière conjugale.

Ce point de vue n’est pas celui des rédacteurs du Code. L'esprit de fransaction, qui est un des caractères essentels du Code civil, apparaît nettement dans les chapitres qui se réfèrent au divorce. Sans doute il ne sera pas question de le supprimer ; on n'oserait même pas agiter cette question. Les nouveaux principes ont marqué d'une empreinte ineffaçable les cerveaux et les cœurs : l'indépendance du pouyoir civil, le respect de toutes les croyances, la liberté des consciences ne permettaient pas, en 1804, de restaurer purement et simplement le passé ; la force de l'habitude s'y opposait également. Et cependant, si on conserve le divorce, quel changement profond dans la conception qu'on s'en fait. Ce n’est plus la superbe assurance des auteurs du décret du 20 septembre 1792. Treilhard, un des conseillers -d'Etat qui ont travaillé au Code civil dans la section de législation, un de ceux dans les écrits desquels se reflète le mieux l'esprit qui a dominé la rédaction du Code, s'exprime en des termes qui donnent exactement la mesure de la modération des rédacteurs. Après avoir exposé les deux théories édifiées sur la notion du divorce : celle qui le considère comme la perte des nations, celle qui voit en lui la panacée universelle, le remède à toutes les misères de l'humanité, Treilhard donne ce conseil : « Ecarter avant tout et avec le même soin les déclarations que se sont permises des esprits exaltés dans l’un et l’autre parti ; la vérité et la sagesse se trouvent-rarement dans les extrêmes”. » Elle

1. Treilhard, Exposé des Motifs, Procès-verbal du 19 ventôse an 11. (Fenet, t. IX, p. 471.)

est également de Treilhard cette formule qui a souvent servi de définition au divorce : « Le divorce n’est pas un bien; c’est le remède d'un mal’. »

Voilà done bien l'impression première qui se dégage : esprit de transaction, d’apaisement, de conciliation, admiration très tempérée pour cette institution du divorce qui, moins de vingt ans auparavant, apparaissait aux veux des Français de l’époque comme un des fondements du monde nouveau rayonnant d’un bonheur sans mélange.

Quelle est donc l'opinion véritable des rédacteurs du Code civil ?

Un point est fout d'abord acquis confirmant notre première impression. La Commission de rédaction répudie le divorce, conséquence du principe de la liberté. Les témoigrages sont formels à cet égard.

Portalis déclare que « ce n’est pas la liberté constitutionnelle qui en est la base, car elle ne donne pas de droits arbitraires ; elle n'existe, au contraire, que lorsque l'usage de la liberté individuelle est soumis à des règles qui l’empêchent de troubler l’ordre publie ; et voilà pourquoi la loi permet et défend ? ».

Donc, pour Portalis, la liberté constitutionnelle n'existe que lorsqu'il y a des règles qui viennent limiter l'usage de la liberté individuelle dans l'intérêt de l’ordre publie ; la liberté constitutionnelle n'existe pas in abstracto et, -dès lors, n’est pas par elle-même génératrice de droits;

1. Treilhard, Exposé des Motifs. Procès-verbal du 19 ventôse an 11: (Fenet, t. IX, p. 472.)

2. Portalis., Procès-verbal du 14 vendémiaire an x. (Fenet, LL XD 200112)

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elle est seulement une sauvegarde et une garantie pour l'individu, lorsque sa liberté doit se plier à des limitations et à des règles dans l'intérêt général. En conséquence, s'il n'y avait pas d'ordre public à sauvegarder, la liberté individuelle n'aurait pas à être subjuguée dans certains cas et l'individu pourrait user du divorce comme bon lui semble. Mais, en fait, il y a une société à défendre ; la liberté individuelle doit s’incliner parfois devant J'intérêt général, et c’est alors que la liberté constitufionnelle intervient comme sauvegarde de l'individu. En d'autres termes, 1l n'y à de liberté constitutionnelle qu'autant qu'il y a limitation de la liberté individuelle en faveur de la collectivité : celle-là est la conséquence de celle-ci; la liberté constitutionnelle est une protection spontanée de la liberté individuelle lorsque cette dernière se trouve en.contact avec des prohibitions et des défenses prises dans l'intérêt de la collectivité. La Constitution ne dit pas à l’individu : « Je vous donne le droit de faire: ce que bon vous semble », mais bien : « Si votre liberté personnelle se heurte à des mesures dictées par les besoins de la société, J'interviendrai en votre faveur pour que celle-ci n’outrepasse pas ses droits : je ne vous donne pas la liberté, mais je veille à ce que la vôtre ne soit pas sacriliée. »

On voit l'importance de cette idée : la Constitution respecte l'intérêt général de la société. Dès lors, en matière de divorce, le législateur ne se reconnaîtra pas le droit de sacrifier les droits de celle-ci à la liberté absolue de l'individu. Ce sera une transaction entre les intérêts rivaux qu'il devra entreprendre.

.Malleville, dans son Analyse raisonnée du Code cinil, se rencontre également avec Portalis : « Sur la première question, on convint que le préambule de la loi du 20 sep-