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luble d'une façon absolue. Du jour que régna la Hbertëé religieuse, les époux qui le désiraient purent recourir au divorce.

Cette théorie. du divorce, conséquence de la liberté de conscience, ne nous paraît pas vouloir résister à une critique serrée : elle est ingénieuse, mais superficielle.

Sans doute, pour légiférer en matière de divorce, le législateur n’a plus besoin de tenir compte des principes de la loi religieuse; la puissance publique pourra faire table rase des théories chrétiennes proclamant l’indissolubilité du mariage; et, jusqu'ici, le raisonnement de Portalis est exact. Mais il est insuffisant pour que ses conclusions puissent servir de fondement au divorce; il laisse en dehors la notion même de celui-ci. Done, le point de vue religieux mis de côté, quel est le principe sur lequel repose le divorce ? L'exposé de Portalis ne nous le dit pas et il laisse en question le fond même du droit; il ne détermine pas l’idée qui domine le divorce au seul point de vue de la loi civile. Si l’on suivait le système de Fauteur, on en arriverait à déduire que tout ce qui n'est pas défendu par la loi de l'Eglise est permis, ce qui serait une conclusion absurde. La loi civile doit définir, dans son propre intérêt, la notion même du divorce avant d'en tracer dans un Code les conditions d'admissibilité, les règles d'application et de procédure, et cette définition précise, les rédacteurs du Code eivil ne nous la donnent pas. Ils nous disent bien qu’ils ne se préoccupent pas de la loi chrétienne et qu'en conséquence ils admettent le divorce; 1l n’y à en réalité aucune relation de cause à effet entre la liberté de conscience et l’admissibilité du divorce; nous pouvons envisager une société qui proclame son indifférence vis-à-vis de la religion et qui,

en même temps, n'autorise pas le divorce. Pour nous ésumer, nous dirons que l'existence du divorce n'est pas une conséquence directe et nécessaire de l'indifférence de la loi civile à l'égard de la religion.

La fragilité du raisonnement de Portalis fut d’ailleurs relevée par ses contemporains et même par les rédacteurs du Code civil. Malleville, dans son Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil d'Etat, en étudiant le titre du divorce, s'exprime ainsi: «Sur la première question (faut-il admettre le divorce ?), on convint que le préambule de la loi du 20 septembre. avait donné une très mauvaise raison pour faire admettre le divorce : savoir la liberté constitutionnelle du eitoyen; mais on. dit que Je divorce devait être permis parce qu'il est des cultes qui l’autorisent et qu'il faut bien que la loi le permette aussi, afin que chacun puisse user de la liberté que sa croyance lui donne. » Cette raison, remarque Malleville, est plus spécieuse que celle de la loi de 1792, mais Je ne la crois pas exactement Juste : «Si le divorce est nuisible, la loi civile peut très bien le prohiber, quoique certains cultes le permettent. M. Portalis a très bien prouvé, dans la première partie de son discours au Conseil d'Etat, que la loi civile n’est pas obligée de se prêter à tous les préceptes de la discipline religieuse... » Cette appréciation de Malleville est on ne peut plus fondée.

Ceci dit, nous avons donc le droit d'affirmer que l’explication donnée par Portalis, à savoir que le divorce est une conséquence de la liberté des cultes, n’est pas exacte. D'autre part, il est inadmissible que les auteurs du Code civil n’aient pas eu leurs idées personnelles sur le divorce; on ne maintient pas l'institution du divorce

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dans un Code civil etion ne rédige pas tout un titre de ce Code pour en régler l'application sans s'être fait au préalable “une opinion et sans prendre pour guide un principe déterminé. Quel est ce principe ?

Une première constatation s'impose : ni dans le texte du Code civil, ni dans les travaux préparatoires, on ne relève un principe clair et concis dont les règles suivantes ne sont que le développement logique. Le Code civil énonce dans le chapitre premier du titre VI les causes du divorce, sans les faire précéder d’une définition qui pourrait refléter la pensée du législateur, et après cet énoncé, le Code entre immédiatement dans l'exposé des formes du divorce. Par conséquent, dans le texte même, aucune indication qui soit de nature à nous éclairer sur l'idée que les rédacteurs se faisaient du divorce.

Dans les travaux préparatoires, un seul point se dégage nettement : Ie divorce admis comme conséquence de la liberté des. croyances, et nous avons vu que cela ne pouvait être la conception des rédacteurs, puisque au regard exclusif de la loi civile il leur était nécessaire de partir d’une idée servant de fondement au divorce.

Le discours préluninaire sur le projet de la Commission, prononcé par Portalis lors de la présentation du projet, pourrait nous fournir des éclaircissements. précieux. Ce discours, qui contient l’énoncé des prineipes et des vérités auxquels ont obéi les rédacteurs du Code, paraît devoir reñfermer l’exposé de la notion fondamentale -du divorce, et cependant, après avoir insisté sur le caractère de perpétuité du mariage, après avoir exposé les avantages et les inconvénients du divorce, après avoir rappelé le principe de la liberté de conscience, Portalis coupe court et examine le divorce sur la

simple allégation d'humeur et de caractère, le divorce par consentement mutuel et les causes déterminées; on ne relève aucune indication sur la nature même du divorce. Celui-ci est-il la sanction des torts causés par l'un des époux à l’autre ou, au contraire, le remède à une situation de fait rendant impossible le maintien de la vie commune ? Rien de précis. Sans doute, à un passage de son discours, Portalis a dit : « En admettant le divorce..., il suppose (le législateur) que les excès peuvent être assez graves pour rendre à ces époux la vie insupportable »; mais nous ne croyons pas que l'on puisse tirer de cette phrase des conclusions définitives sur le point de savoir si le législateur a envisagé le divorce comme la sanction d’un tort ou, au contraire, comme la sanction légale donnée à l'impossibilité du maintien de la vie commune résultant d’une cause quelconque, même indépendante de la volonté des époux. Tout au plus peuton dire que Portalis parait s se rapprocher de la première notion... |

Dans la discussion au Conseil d'Etat (Procès-verbal de la séance du 14 vendémiaire” an x, Fenet, tome IX, page 248), Portalis, qui présenta le titre VI, ne se montre pas plus précis; après s'être posé la question de savoir si le divorce doit être admis et avoir répondu qu'il doit l'être comme conséquence de la liberté de conscience, l'orateur examine sans désemparer s'il faut l’admettre seulement pour causes déterminées ou même pour incompatibilité d'humeur. Ici encore, pas de principe nettement formulé; il n’en est pas davantage dans les autres textes des travaux préparatoires.

En l'absence de principes clairement exprimés, nous ne pourrons nous former une opinion qu’en étudiant les

règles d'application édictées par le Code, en partant du connu pour découvrir l'inconnu, en essayant de dégager les principes directeurs de ces applications particulières. ME

En premier lieu, quelle était l'appréciation des rédacteurs du Code sur le divorce ? Le considéraient-ils comme une institution favorable à la société ou, au contraire, comme un mal ? Devait-on souhaiter son extension ou, au contraire, désirer sinon sa suppression, du moins une réaction contre le développement qu'il avait atteint ?

Les travaux préparatoires nous décèlent, à cet égard, la pensée profonde des rédacteurs du Code. Portalis n’est pas débordant d'enthousiasme. Dans son discours préliminaire sur le projet de l’an vm, au seuil de son exposé sur le divorce, il déclare : « N'oublions pas qu'il ne s’agit pas de savoir si le divorce est bon en soi, mais s’il est convenable que les lois fassent intervenir le pouvoir coactif dans une chose qui est naturellement si libre et à laquelle le cœur doit avoir tant de part. » -(Fenet, tome [*, page 490.) D'autre part, dans ses déclarations lors de la discussion au Conseil d'Etat du projet de l'an vi, Portalis a formulé l'observation suivante : « Le besoin de la langue a seul fait admettre cette expression : permettre, autoriser le divorce. À parler exactement, la loi civile ne le permet ni ne l’autorise; elle se borne à en prévenir l'abus. » {Procès-verbal de la séance du 14 vendémiaire an x, Fenet, tome IX, page 250.) Si nous rapprochons ces textes de ceux où Portalis a chanté la beauté et la noblesse du mariage, l'intérêt qu'il présente pour l’homme et la société, son caractère de contrat, mais de contrat perpétuel, puisqu'il doit conduire les époux jusqu’au tombeau, nous pouvons conclure que

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Portalis ne voit dans le divorce qu'un pis aller et que ses préférences personnelles vont vers l’indissolubilité du mariage.

Tronchet, critiquant dans la même séance le divorce pour causes indéterminées, fait observer que «le mariage est un acte important et est la base de la société. On doit donc l’entourer de tout ce qui peut le faire respecter et chérir. » (Fenet, tome IX, page 268.)

Bigot de Préameneu, toujours dans la même séance (Fenet, tome IX, page 293), « pense qu'en admettant le divorce, 1l doit être autorisé seulement pour des causes graves, que les causes les moins graves ne doivent donner lieu qu'à une séparation de corps ». L'orateur n’envisage le divorce que comme un moindre mal et insiste sur l'intérêt de la séparation de corps, que le législateur du 20 septembre 1792 avait supprimée.

Le tribun Nisas, qui prit la parole lors de la discussion qui s’ouvrit, le 28 ventôse an x1, devant l’Assemblée générale au Tribunat, examinant le projet, «se proposa de prouver : 4° qu'en général, les lois favorables au divorce sont mal combinées avec la connaissance du cœur humain et le bonheur de l’homme en société; 2° qu'elles sont également mal combinées avec la prospérité et le bon ordre des empires; 3° que tous les peuples qui ont admis le divorce dans leurs lois l'ont flétri dans l'opinion et dans les mœurs; qu'il est donc essentiellement mauvais; 4 qu’en particulier, la loi proposée est en contradiction avec l'esprit et l'existence des lois les plus chères au peuple français; 5° qu’elle est en contradiction avec elle-même et avec le but et les principes avoués de ceux qui la proposent ». {Opinion du tribun Nisas pour le projet, Fenet, tome IX, page 510.)