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ment mutuel est institué pour couvrir principalement les causes déterminées qu'il serait honteux d'alléguer ». (Procès-verbal de la séance du 20 brumaire an x1, Fenet, tome IX, p. 451.) Le discours de Treilhard, dans son exposé des motifs lors de la présentation au Corps législatif, souligne parfaitement le rôle du divorce par consentement mutuel toutes les fois que l'honnêteté publique et la pitié s'opposent à la révélation de causes déterminées : « Citovens législateurs, parmi les causes déterminées de divorce, 1l en est quelques-unes d’une telle gravité, qui peuvent entrainer de si funestes conséquences pour l'époux défendeur (telles, par exemple, que les attentats à la vie), que les êtres doués d’une excessive délicatesse préféreraient les tourments les plus cruels, la mort même; au malheur de faire éclater ces causes par des plaintes judiciaires. Ne convenait-il pas, pour la sûreté des époux, pour l'honneur des familles toujours compromis, quoi qu'on puisse dire dans ces fatales occasions, pour l'intérêt même de la société, de ne pas forcer une publicité non moins amère pour l’innocent que pour le coupable ! ? » Et, pour autoriser le divorce dans de semblables circonstances, 1l faudra « tracer un mode de consentement, prescrire des conditions, attacher des privations, vendre enfin, s’il est permis de le dire, vendre si chèrement le divorce qu'il ne puisse v avoir que ceux à qui il est absolument nécessaire qui soient tentés de l'acheter * ».

Ainsi donc, le divorce par consentement mutuel ne résulte pas du simple accord des volontés des deux conjoints ; ce mode de divorce suppose d'autres causes.

1 et 2. Présentation au Corps législatif et exposé des motifs par Treilhard; séance du 19 ventôse an XI. (Fenet, t. IX, p. 468.)

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I n’est pas non plus un divorce pour causes indéterminées. C’est un système qui suppose une cause déterminée. Seulement, comme cette cause peut être une cause ‘honteuse qu'il convient de ne point dévoiler dans l'intérêt de la morale et des époux, la loi décide que le juge chargé de statuer sur l’action en divorce n'aura pas à la rechercher; celle-ci restera dans l'ombre, le consentement mutuel étant la preuve de l'existence de cette cause.

Et cette notion nouvelle du divorce par consentement mutuel devait être exprimée dans l’article 233 du Code civil, dont les termes traduisent parfaitement la pensée du législateur : « Le consentement mutuel et permanent des époux exprimé de la manière prescrite par la loi, sous les conditions et après les épreuves qu'elle détermine, prouvera suffisamment que la vie commune est insupportable et qu'il existe par rapport à eux une cause péremptoire de divorce. »

Le consentement mutuel devient donc, dans le Code civil de 180%, une preuve, et pour que celle-ci fût sérieuse et ne servit point à dissimuler une simple incompatibilité d'humeur ou un accord des deux époux en vue de rompre, sans aucune raison valable, le lien conjugal, la loi entoure de conditions rigoureuses le mode de divorce prévu par l’article 233. Nous examinerons ces conditions en étudiant la procédure du divorce telle qu'elle est organisée par le Code civil de 1804.

Ces quelques précisions étaient, à notre avis, indispensables pour déterminer la notion du divorce dans le Code civil. À cet égard, nous venons de voir que les auteurs du Code, admirateurs modérés du divorce, ne le font point dériver de l’idée de liberté constitutionnelle et n’admettent comme causes du divorce que des causes déterminées, le consentement mutuel n'étant d'autre part

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que le signe de l'existence d’une cause grave et honteuse qu'il convient de ne point révéler. Mais ces précisions sont insuffisantes pour nous permettre de dégager l’idée que le législateur de 1804 se faisait du divorce, le principe sur lequel il s'appuie pour formuler les règles du Code qui n’en sont que les consèquences. Nous avons vu les conséquences. Quel est le principe ?

Les causes déterminées retenues par le Code sont : l'adultère de l’un des époux, Tes excès, sévices et injures graves, la condamnation de l’un d’eux à une peine afflictive et infamante (en dehors bien entendu du consentement mutuel).

-La Commission qui présenta le projet de l’an vi avait admis comme causes de divorce : les sévices, attentats, mauvais traitements habituels de l’un des époux sur l’autre, la diffamation publique, l’abandon de l'un des époux par l’autre, l’adultère de la femme ét celui du mari qui tient sa concubine dans la maison commune.

Mais au sein même de la Commission de Lan vm, on avait tout d’abord admis d’autres causes déterminées qui, après discussion, furent rejetées.

Il fut question de la démence, de la fureur ou de la folie de l’un des époux. Cette cause fut rejetée; la raison en fut que l'admission de cette cause eût été contraire à l'essence même du mariage. La folie, la fureur ou la démence sont sans doute de nature à supprimer les joies du mariage, mais elles sont des malheurs et non des faits imputables à la volonté de l'époux malade, qui n’est pas un coupable, mais bien une victime. Savoie-Rollin; tribun, dans son rapport au Tribunat, a très nettement et très éloquemment traduit la pensée des rédacteurs du Code à cet égard : « Enfin, en déliant le nœud conjugal par Ja folie ou la démence, elle outrageait (la loi de

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1792) les sentiments que les hommes les plus étrangers entre eux éprouvent : la bienveillance et la pilié ; le mariage est 'un état dont la condition et le charme inexprimable sont dans l’étroite communauté des biens et des maux, des plaisirs et des peines ; on irait le rompre devant le malheur involontaire! Son devoir, que dis-je, sa douceur et sa force sont dans l’allégeance des maux qui, dans toute autre situation de la vie, ne seraient ni supportables, ni pardonnés, et cette loi cruelle punit ceux qu'on ne s’est point attirés. Ah! bénissons les hommes qui effacent de nos lois ces affreuses causes du divorce, bénissons-les de ne pas calomnier le cœur humain”. »

L'abandon et l'absence furent également rejetées comme se prêtant à toutes les supercheries.

De ce fait que le divorce fondé sur la maladie mentale de l’un des époux a été rejeté, nous pouvons déduire quelques: indices de la pensée du législateur. L'époux atteint d'une maladie mentale n'étant pas responsable de la situation de fait qui rend difficile et parfois impossible le maintien de la vie commune, cette situation ne peut servir de fondement à une action en divorce. Et 1l nous paraît, en effet, qu'ici entre en jeu la question de responsabilité : tant qu'aucune responsabilité n'existe à la charge de l’un des époux, il n’y a pas lieu de prononcer le divorce, la demande est irrecevable, quel que soit d’ailleurs le trouble effectif apporté dans la vie conjugale par un événement qui n’est pas imputable à l’un des conjoints ; le mari tombe en état de démence, la maladie dont il est atteint peut nécessiter son internement et, par suite, s’il était l'unique soutien de la famille, amener la

1. Rapport fait au Tribunal par M. Savoie-Rollin. (Fenet, t. IX, p. 503.)

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ruine au foyer où sont restés la femme et les enfants ; quels que soient les malheurs qui seront la conséquence de la démence du chef de famille, la femme ne pourra obtenir le divorce.

L'absence proprement dite n'est pas une cause de divorce : le mari est parti pour une expédition lointaine ; au jour prévu pour le retour, on attend vainement son arrivée, son absence se prolonge pendant des mois et des années, 1l a laissé au foyer une jeune femme épousée quelques Jours avant son départ. Cette jeune femme, devenue une presque veuve, n'aurait-elle pas quelques droits à rompre par le divorce un lien fragile qui ne la réunit plus à un époux, mais à un lointain souvenir, de contracter un nouveau mariage et de créer un nouveau foyer ? Le Code civil de 1804 ne lui permet pas d'obtenir le divorce parce que la prolongation de cette absence n'est pas nécessairement la conséquence de la volonté de l’absent.

Ainsi done, une tendance se dégage dans l’œuvre du législateur de 1804 : celle de n'admettre le divorce qu'’autant que l'époux demandeur en divorce qui invoque un préjudice peut prouver que ce préjudice est la conséquence d’un fait imputable à son conjoint. Le divorce devient ainsi la sanction d’une faute : c’est la réparation d'un tort. :

Cette idée n’est pas exprimée dans les travaux préparatoires avec la portée et la valeur d’un principe, mais on sent parfaitement qu'elle est présente dans l'esprit des auteurs pendant toute la discussion. Portalis déclare : « Le divorce est utile lorsque les causes pour lesquelles il est prononcé sont des infractions du mariage. » {Séance du 16 vendémiaire an x, Fenet, tome IX, p. 290.) Le divorce est donc la sanction d’un manquement aux obli-

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gations conjugales commis par l’un des époux. Le premier consul, dont l'influence se sent particulièrement au cours des discussions sur le divorce (ne caressait-il pas déjà le projet de rompre le lien qui l’unissait à Joséphine de Beauharnais?), a exprimé lui aussi très nettement sa façon de le concevoir : « Il ne faut pas, a-t-il dit, que les époux, au moment où ils s’unissent, prévoient qu'il existe pour eux un moyen de rompre leur lien ; le mariage ne doit être dissous que par l'effet d'un délit. La procédure commence pour ce délit, et ensuite le consentement mutuel intervient comme conciliation entre les parties !. »

D'autre part, le divorce par consentement lui-même suppose un tort causé par l'un des époux à son conjoint. Treilhard, répondant aux critiques adressées à ce mode de divorce et apportant des justifications en faveur de son maintien, précise ce point de vue. Nous savons que le consentement mutuel avait pour objet de dissimuler les causes honteuses ; l’on avait par suite reproché à la loi de composer avec le crime : « Mais vous, qui osez adresser ce reproche au projet de loi, dit Treilhard, dites-moi dans quel Code vous avez trouvé que la loi forçait une personne outragée, assassinée, à porter sa plainte devant les tribunaux? Quelle est la religion qui a défendu de faire remise d'une offense personnelle ou de se contenter - d’une réparation qui met à couvert une victime sans exposer la tête du coupable ? Sans doute un crime donne lieu à une action publique et à une action particulière. Que l’action publique ait son cours lorsque le crime à . éclaté, voilà ce qu'exige l'ordre social; que la personne attaquée puisse remettre son injure, qu'elle ait le droit

1. Procès-verbal de la séance du 6 nivôse an X. (Fenet, t. IX, p. 386.)