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En pratique, on trouve des promesses de donation (27) et des promesses d’hypothèques (28) : ainsi, dans un acte SOUS seing privé constatant un emprunt ou une vente avec délai pour le paiement, l’emprunteur ou l'acheteur s’engage à constituer une hypothèque pour garantie de la dette Où paiement du prix. Si l’on admet la validité de ces engagements, il faut dire qué, dans ce domaine de la formation des contrats solennels, la promesse aura un vaste champ d'application : son utilité sera manifeste lorsque les parties ne pourront pas accomplir, au moment où elles contractent, les formalités, en fait lorsqu'elles ne pourront pas se rendre chez un notaire puisque la solennité consiste. toujours dans l'intervention de cet officier ministériel.

Les contrats solennels ne sont pas les seules exceptions au principe consensudliste. En droit français, l'accord des volontés est obligatoire, mais pour certains contrats, le législateur veut des formes spéciales et pour d’autres, les contrats réels, la nature même des choses exige, en plus du consentement, un autre élément. Dans les contrats réels, une personne s’oblige à restituer une chose, mais cet engagement exige, pour être compréhensible, une remise antérieure de la chose à celui qui doit la restituer. Que signifierait l'engagement pris par une personne de restituer 1.000 francs si auparavant elle ne les avait pas reçus ? Ces contrats se forment « re », e’est-à-dire par la remise de la chose, et cette remise matérielle est aussi nécessaire à la conclusion du contrat que le consentement des parties. Dans tous les contrats qui font naître l’action en restitution d’uue valeur fournie, dit PLANIOL, le consentement est

(27) Dijon, 26 avril 1932. D.H., 1932, p. 329. (28) PLANIOL-RIPERT, T. XII, par Becqué,.n° 455. Note Perroud au S. 1912-1-217, Paris, 24 janv. 1928; D.H. 1928, p. 277.

insuffisant pour leur formation, « ‘Cette dbligations (de restituer) ne peut prendre naissance, et par conséquent le contrat ne peut se former que par la fourniture de la valeur à restituer : tant que cette prestation n’a pas eu lieu, “+ le futur débiteur ne peut pas ‘être obligé à rendre quoi que ce soit : que réclamerait:on à un dépositaire à qui on n’a rien confié ? C’est donc la « res prestita » qui vaut formation du contrat » (29), et, à propos du prêt et du gage, | PLANIOL insiste à nouveau sur la réalité de certains contrats : « Le caractère de contrat réel du prêt n’est pas -spécial aux législations romaines et françaises : il est nécessairement reconnu partout » (30). « Le gage est un contrat réel. L'existence du gage comme contrat suppose la remise de la chose, et comme c’est le contrat qui fait naître le droit réel, l'existence du droit réel de gage implique nécessairement cette remise : le gage est donc un droit réel qui ne se constitue pas par simple convention, malgré la généralité du principe moderne sur le transfert de la propriété et la création des droits réels ». L'opinion de M. COMBES- CURE (31), selon lequel il n’y aurait pas de contrat réel dans notre Code est définitivement abandonnée. Il s’agit de < livrer » dans les définitions du commodat et du prêt de consommation données par les art. 1875 et 1892 du Code civil, de « remettre » dans celle du gage à l’art. 2071, non pas de s'engager à livrer ou à remettre. Quant au dépôt, l’art, 1915 y voit « un acte par lequel on reçoit », L'art. 1919 dit qu’ « il n’est parfait que par tradition ». D’ailleurs, les travaux préparatoires ne laissent aucun doute sur la question ; voici un extrait du discours prononcé au COTpPS législatif par le tribun GaRY : « Il n’est iei question que du nantissement, c'est-à-dire du contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette. La

(29) Tome Il, . n° 995:

(30) Tome II, n° 2048 (en note).

(31) Revue Critique, année 1908.

‘remise de la chose au créancier est de l'essence de ce contrat ». ;

Il a paru nécessaire d’insister sur cette théorie qui veut faire de certains contrats une catégorie à part, car, dans ce domaine, la promesse aura un vaste champ d’applica- Uon. Elle consistera dans engagement pris par une personne de faire la remise de la chose, La personne qui voudra contracter un emprunt promettra à son créancier de lui donner un gage. Celle qui aura besoin de capitaux dans un certain délai, se fera promettre un prêt.

Tous les auteurs reconnaissent la validité d’une pareille promesse : elle est régie par le droit commun, c’est-à-dire obligatoire par le simple consentement (32). En effet, lorsque le législateur exige des formes pour conclure un contrat, la question se pose de savoir si la promesse consensuelle de réaliser ce contrat est obligatoire, parce qu’elle peut très facilement devenir un moyen de fraude. Au contraire, si lélément, autre que le consentement, est imposé par la nature même des choses, la question ne se pose plus : il n’est pas à craindre que les parties cherchent à l’esquiver, puisqu'il est une nécessité inéluctable sans lequel il n’est pas possible de conclure.

Puisque le contrat réel n’est réalisé que par la remise de la chose, il faut dire qu’il sera toujours précédé d’un engagement par lequel celui qui aura ensuite le droit de demander la chose s’obligera à la transférer, « car il s’écoule toujours, au moins un instant de pensée, entre le moment où les parties tombent d'accord et celui où elles effectuent la remise » (33).

Généralement, la promesse de contrat réel ne soulève aucune difficulté, parce qu’elle est exécutée immédiate-

(32) PLanioz et RiperT, T. VI, par Esmein, page IST RE Pa 1126

et 1136.

(33) THÔL, Handelsrecht, T. 2, $ 2146, 5° édition. — PLANIOL et RIPERT,

T. VI, par Esmein, n° 149.

ment. Mais dans le prêt de consommation elle se présente sous deux formes particulières que la pratique révèle d’un emploi assez fréquent. Ce sont le contrat d'ouverture de crédit et le contrat de souscription d'obligations.

L'ouverture de crédit joue un grand rôle en matière commerciale et M. THALLER la ainsi définie: l’engagement pris par le créditeur de fournir à la demande du crédité et à titre d'avance les sommes comprises dans la convention, a la charge par le crédité d’en restituer le montant dans un délai déterminé. L’industriel qui a besoin de capitaux s’adressera à un banquier, qui lui promettra de lui avancer les sommes qu’il lui demandera jusqu’à un certain chiffre. S’il se faisait consentir un prêt, les intérêts commenceraient à courir immédiatement et à ce point de vue louverture de crédit présente un gros avantage : c’est seulement lorsque le crédité se fait avancer les capitaux promis que les intérêts commencent à courir, et ils ne sont dûs qu’à partir de chaque versement. Dans une formule heureuse, on a dit: « L’ouverture de crédit donne au prêt son à-propos et l’à-propos est tout en matière de commerce, de spéculation: elle Ôte au prêt sa icurdeur, les chances de ruine ou au moins de gêne, qu'il a si souvent pour l’emprunteur » (34).

En matitre civile, l’ouverture de crédit est aussi très utile : les agriculteurs y ont souvent recours; lorsqu'ils n’ont pas d'avance, ils pourront par ce moyen trouver les capitaux qui leur serviront à mettre en valeur une terre inculte, ou bien, après une mauvaise année, l’ouverture de crédit leur permettra de remédier à l'embarras où ils se trouvent pour faire venir une récolte nouvelle.

Une société commerciale, une collectivité publique quelconque, qui à besoin de capitaux, lance un emprunt dans

(84) La garantie hypothécaire dans l’ouverture de crédit. GRANIER,

Nes

le publie, c’est-à-dire émet des titres ou obligations, qui sont $ouscrites par ceux qui veulent prêter au groupement ‘émetteur. Toutes les règles du contrat sont inscrites dans « le règlement de l'émission », et généralement le. souscripteur n’a pas à verser immédiatement les sommes nécessaires à lobtention d’une ou de plusieurs obligations. I promet de verser les sommes demandées dans les conditions prévues au € prospectus de souscription ». Il fait une promesse de prêt l’engageant à effectuer le versement à une date ultérieure. Par là, la société émétrice peut échelonner ses ressources pécuniaires, en stipulant qu’elle exigera l'exécution de la promesse à des époques fixées à l’avance, et elle facilite aussi le placement de ses obligations en donnant au souscripteur un délai pour se libérer (35).

Sans vouloir entrer dans des discussions que d’autres (36) ont mené plus habilement que nous ne saurions le faire, il faut dire que la théorie de la réalité a été violemment combattue par de nombreux auteurs. Cette catégorie spéciale de contrats, dits contrats réels, est taxé d’arbitraire, et l'opinion qui veut en faire des contrats consensuels synallagmatiques semble l’emporter en doctrine. Le code fédéral suisse de 1912 a adopté cette nouvelle façon de voir, et il est faux de prétendre que la réalité est une nécessité imposée par la nature même des choses (37). En droit romain, la remise de la chose constituait une formalité et c’étæit une application, bien atténuée d’ailleurs, du grand principe < ex nudo pacto non nascitur actio ». Le formalisme était Ja

(35) GuizzAun : De la nature juridique du contrat de souscription d'obligation. — Lyon-CaEn et RENAULT: Traité de droit commercial, p. 598, n° 562. — PLANIOL et RiPERT: T. XI, n° 1136.

(36) Maury: La notion d'équivalence dans les contrats, p. 119 et s. — PLanioz et RiperT, T. VI, par Esmein, n° 120.

(37) Art. 321, par ex. et l’interprétation par Lepuc, Des avant-contrats, p. 190.

règle dans les jégislations antiques, mais avec Me dévelop= pement. du commerce, il en résulta une gêne intolérable, ets ce si le principe resta inchangé, sa portée en fut atténuée | soit par l’admission d’exceptions de plus. en plus home.

breuses, soit par la simplification extrême des formalités

exigées ; ainsi, la remise de la chose fut une de ces forma-

lités simplifiées sans laquelle le contrat n'était pas formé, : et La simple promesse consensuelle d'effectuer un contrat réel, un < mutuum », par exemple, resta sans effet. De nos jours, la théorie de la réalité ne cadre plus avec le consensualisme. Puisque la promesse de remettre la chose est

obligatoire, pourquoi ne pas dire que les contrats réels

sont des contrats synallagmatiques faisant naître à la charse de chacune des parties des obligations réciproques : obligation de remettre la chose et de ne pas la réclamer pendant un certain temps, obligation de la restituer à la date fixée ; et cela correspond bien à l’idée que le vulgaire se fait du prêt, par exemple. Couramment on appelle prêt

le contrat par lequel une personne s'engage à transférer

la jouissance ou la propriété d’une chose à une autre qui s'engage à la restituer ou à en restituer une semblable à l'expiration du délai. Dans le louage, il y a bien obligation de rendre et cette obligation ne peut prendre naissance que lorsque le locataire a été mis en possession et cependant personne n’a jamais soutenu que le louage était un contrat réel,

Les partisans de la théorie de la réalité ont été en quelque sorte hypnotisé par l'obligation de rendre et pour l'expliquer ils n’ont pas hésité à dire qu’il y avait là une véritable obligation légale: une application du principe que tout détenteur de la chose d’autrui doit la rendre à son propriétaire qui la revendique. Dans le prêt de consommation qui transfère la propriété de la chose, cette affirmaton est inexacte, emprunteur est obligé de rendre parce que c’est une obligation qui lui est imposée par le contrat.

Me AO ES S'il prouve qu'il na pas pris un semblable engagement, il est à l’abri de toute action, el c’est ce qui se produit dans le don manuel où la remise de la chose fait disparaître tous les droits du remettant.

PLANIOL et ses partisans n’ont pas vu l'essentiel du contrat réel, sa raison d’être économique. « On prête ou l’on met en gage pour retirer de la chose une certaine utilité, procurer à l’emprunteur, au créancier. gagiste un avantage; on met en dépôt pour qu’un objet soit gardé » (38). L’obligation de rendre n’est pas le but du contrat, mais la fin, Pacte qui en marque l'achèvement,

Cette théorie est consacrée par des décisions récentes des tribunaux (39), et elle aboutit à réduire considérablement le rôle de la promesse dans les contrats réels, Mais elle se heurte directement aux textes législatifs, Pour respecter le code civil, il faut dire que l’engagement pris par une personne de remettre une chose à une autre est une promesse de contrat réel et l’exécution de cette promesse entraînera la conclusion du contrat définitif.

$ 6. —— LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

Deux personnes qui ont un différend à régler peuvent s’adresser aux tribunaux établis par la loi, mais elles peuvent aussi décider qu’elles chargeront une personne de résoudre le conflit qui les sépare ;-la personne choisie par les parties est un arbitre, le contrat par lequel elles le désignent et fixent sa mission est le compromis. Sans attendre que le litige soit né, les parties peuvent insérer dans un contrat une clause aux termes de laquélle elles s’engagent à soumettre à des arbitres toutes les difficultés que ‘ce contrat pourrait faire naître par la suite entre elles.

(38) Maury. — La notion d'équivalence dans les contrats, p. 125 (39) Notamment Trib. Civ. de la Seine, 17 oct. 1928. D:, 1929-2-T41.

A Em

C’est là la clause compromissoire: elle contient la promesse par chacune des parties de compromettre. La validité de cette clause n’est pas admise par les tribunaux, qui la considèrent comme contraire à l’art. 1.006 du Code de procédure civile, et il a fallu lintervention spéciale du législateur pour la permettre en matière commerciale (loi du 31 décembre 1925 modifiant l’article 631 du Code de Commerce),

Lorsque les parties sont de nationalités différentes, la clause compromissoire peut être un moyen de faciliter les transactions: la perspective d’avoir à recourir à des tribunaux étrangers pour faire reconnaître ses droits peut pousser une partie à ne pas conclure et la promesse de compromettre lui fournit le moyen d’attribuer la compétence à des juges moins éloignés ou dont l’impartialité ne pourra pas être suspectée. La clause compromissoire permet le développement de larbitrage, car les parties s’engageront plus facilement à ne pas recourir aux tribunaux ordinaires, au moment où rien ne les divise encore, où il s’agit de difficultés que chacun estime bien improbables (40).

La jurisprudence ne veut pas la sanctionner, en matière civile, parce que, dit-elle, c’est un moyen de tourner les dispositions du Code de procédure civile qui exigent pour la validité du compromis la désignation des arbitres et l'indication de l'objet du litige ; or, dans la clause compromissoire, cette dernière condition ne peut pas être réalisée puisque la clause est insérée en prévision de difficultés à naître, mais qui n’existent pas encore. Ce motif est très discutable, car il repose sur l’assimilation du compromis et de la clause compromissoire; assimilation qui semble, à première vue, contraire à l’intention des parties, et aussi,

à la nafure même de la promesse de contrat. Celle-ci est

(40) Morez: La clause cempromissoire en droit commercial. Rev. Crète,

SEA 4 Ter douée d’une vie propre, permettant de la distinguer très nettement, du contrat définitif. La section II va être consacrée à l’étude de cette distinction.