LE CONSENTEMENT

Le consentement est l'élément essentiel du contrat, c’est

lui qui donne à la convention son caractère obligatoire, et Paccord des volontés se réalise en deux phases successives :

Fémission de l'offre et l'acceptation de cette offre. Dans la convention qui s'appelle promesse de contrat, le pollicitant offre de maintenir sa pollicitation jusqu’à ce que la partie à laquelle il s'adresse se décide à conclure le contrat proposé. Le bénéficiaire accepte cette offre, parce qu’il y a tout intérêt, et la convention est donc immédiatement conclue. L’expression < promesse de contrat >» ne marque pas assez nettement cette intervention du destinataire de l'offre. Promettre est plus qu’offrir, mais, à première vue, les mots promesse de contrat n’indiquent pas qu’il y a déjà convention conclue. Cette acceptation a un rôle capital (12), elle donne à la promesse son caractère obligatoire, qui la distingue de la pollicitation. L'offre acceptée s'appelle promesse, et cette acceptation crée un lien de droit pour celui de qui élle émane : l’autre partie peut l’obliger à passer le contrat. Dans la promesse de vente, la pollicitation est acceptée par la partie à qui elle s’adresse, celle-ci ne consent pas encore à acquérir le bien, mais

(2) Descamps: La promesse de contrat, p. 78, p. 60.

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prend acte de l'offre qui lui est faite. De cet accord de volonté résulte un engagement de la part du promettant, alors que si son-offre n’avait pas été acceptée, il se trouverait libre de toute obligation.

Cette acceptation peut être tacite et résulter-des circonstances ; les tribunaux admettent très facilement qu’elle a été donnée, car le bénéficiaire a un avantage considérable à accepter ; on peut donc présumer qu’il le fera toujours. D'ailleurs, dans certains cas, l'obligation de passer ultérieurement le contrat est imposée au promettant. Aïnsi, celui qui prête des capitaux peut se faire promettre par emprunteur de transformer sa situation de prêteur en celle de commanditaire, l’'emprunteur s'engage à faire une société (13).

Il est .quelquefois difficile de déterminer l'intention des parties, de savoir s’il y a acceptation de l'offre en tant que telle, ou acceptation de l'offre de conclure le contrat lui-même. Ainsi, quel est le sens de cette formule relevée dans les recueils de la pratique : « Le propriétaire promet de vendre au stipulant, qui accepte, tel immeuble moyennant tel prix ». Il est ici fait mention d’une acceptation : mais est-ce l’acceptation de l’offre de vendre impliquant l'intention d’acheter, auquel cas il y a conclusion du contrat de vente ? Ou bien est-ce l'acceptation de loffre en tant que telle, auquel cas il ÿ a conclusion d’une simple promesse de vente ? Il appartient au juge du fait de déterminer souverainement l'intention des parties ; tout arbitraire sera évité si les parties ont exprimé clairement ce qu’elles voulaient faire : si, par exemple, elles ont dit : « Le propriétaire confère au stipulant qui accepte, mais sans prendre l’engagement d'acheter, la faculté d'acquérir, si bon semble à ce dernier, l'immeuble dont la vente est promise » (14).

(13) Note Pic au D.P. 1934-2-129, sous Paris, 29 juin 1932. (14) THrRioN, thèse citée, p. 31.

Les contrats se forment par le simple accord des volontés, et il faut donc admettre que la promesse de contracter est valable, quelle que soit la forme dans laquelle elle se réalise. Maïs alors, une grave objection se présente : si la promesse. sans forme. entraîne l'obligation de conclure le contrat, il y aura là un moyen facile de tourner la loi, lorsqu'elle exige des formes pour la conclusion d’un contrat (15). Ainsi, reconnaître à la promesse consensuelle de donner le caractère obligatoire, entraînant pour le promettant l’obligation de réaliser la donation prévue, c’est enlever toute portée pratique à la loi qui fait de la donation un contrat solennel : il suffira de faire une promesse pour arriver au même résultat, sans avoir à respecter les exigences légales. C’est là une solution inadmissible, et. pendant longtemps, elle a été rejetée en bloc. Logiquement, en effet, il faut décider que lorsque la loi prévoit des formalités, la promesse de contrat n’est valable qu’autant qu’elle a été accompagnée de ces formalités. Il serait inutile de prescrire une forme pour les contrats, si cette forme n’était pas applicable à tous les accords de volonté, par lesquels on s’oblige à la conclusion de semblables contrats.

Cependant, une pareille solution, par sa généralité même, se heurte au grand principe de l’autonomie de la volonté, . selon lequel tout engagement licite, pris par une personne capable, doit être respecté. Le formalisme n’est plus qu’une exception établie par la loi dans les cas spéciaux, et les textes dérogatoires doivent être interprétés restrictivement,

Certains. auteurs ont soutenu que l’inexécution d’une promesse de passer un contrat solennel. justifiait une demande en dommages et intérêts, mais ne permettait pas d'obtenir la conclusion du contrat. Cette solution est aujourd’hui abandonnée, parce que la perspective d’avoir à payer une lourde indemnité pousse, en fait, le promettant

(15) PLanioL, RiPERT, ÉSMEIN, T. VI, n° 118.