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complètement. Un rôle primordial est reconnu à Ia volonté du représentant. C’est elle qui, prenant la place de le volonté du représenté « participe directement et réellement à la formation du contrat qui produira des effets dans le patrimoine du représenté » (1).

Sans doute, on peut conjecturer, sans grandes chances d’erreur, qu’une telle manière de voir a été absolument étrangère aux rédacteurs du Code Civil qui, selon toute vraisemblance, ont adopté le système traditionnel de la fiction (2). Mais les textes mêmes de notre droit positif ne sont pas rebelles à l’adoption de la théorie récente. On a même fait ren.arquer que l’article 1998 GC. Civ. parlait « d'engagements contractés par le mandataire » et que, d’un autre côté, l’article 1984 définissait le mandat « l’acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom ». Et l’on s’est demandé : en quoi peut constituer ce « quelque chose » que le mandataire peut « faire »sinon en un contrat (3) ?

Par ailleurs, à n’examiner les choses que du seul point de vue rationnel, la conception moderne offre cet indiscutable avantage de cadrer avec toutes les situations possibles. En toute hypothèse, c'est le représentant qui contracte, soit que ses pouvoirs dérivent d’une déclaration de volonté du représenté, soit qu'ils prennent leur source dans la loi.

On aperçoit du même coup l'intérêt que cette solution peut présenter au regard du porte-fort : dès lors que le représentant déclare une volonté propre et que la création du rapport juridique est son œuvre personnelle, il n’y a plus d'impossibilité à voir dans le porte-fort un représentant. Sa déclaration de volonté existe par elle-même. L'absence d’une déclaration de volonté corrélative du représenté ne peut plus empêcher le représentant porte-fort de former lui-même le contrat, puisque, même régu-

(1) PrLzon, op. cit., n° 31, p. 47. Dans le même sens : PLANIOL, RIPERT et Esmein, VI, n° 55.

(2) Contra, cependant : PILoN, op. cit., n° 32, p. 49 ets.

(3) PrLzoN, op. cit., n° 36, p. 52 ets.

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lièrement investi de pouvoirs, un représentant ne disparait pas derrière la personnalité du représenté et contracte effective ment. | | PATES

Du côté donc de la nature juridique de la représentation, et à condition d'adopter, dans la controverse, le parti que nous “avons dit, notre affirmation que le porte-fort, contractant pour un autre, est un représéntant, ne rencontre pas d’obstacle.

Il faut maintenant vérifier s si les conditions de Ja représenta- | tion sont réalisées.

9. — II. CONDITIONS DE LA REPRÉSENTATION (Â). A) On ne saurait contester tout d'abord la réalité d’une « volonté propre » du porte-fort. Par simple référence à ce que nous venons d'exposer, nous nous bornerons à constater que c’est le porte-fort lui-même qui, en accord avec le co-contractant, établit le rapport juridique dont le tiers est appelé à devenir titulaire. Quand un porte-fort vend le bien de telle ou telle personne, c’est lui et non cette personne, qui pose. l'aëte volontaire, générateur du contrat.

B) Pareillement « l'intention de représenter » ne fait pas défaut: à cet égard, aucune équivoque ne saurait naître. Le co-contractant ne peut pas connaître la moindre incertitude quant à la personne au nom de laquelle le porte-fort agit. La promesse du porte-fort est le meilleur indice de cette volonté de créer des effets de droit dans le patrimoine de telle ou telle personne. La désignation de celui dont la ratification est promise (2), le fait même de s'engager à rapporter cette ratification, indiquent

clairement chez le porte-fort l'intention de contracter pour autrui. pie 1e

(4) V. notamment PLanioz, Ripert et Esmein, VI, n°5 56 et s. — PILON, op. cit., n° 41 ets., p. 63 et s. — CoRBESsCo, op. cit., p. 81.

(2) S'il est reçu par un notaire, le contrat avec promesse de portefort doit «contenir les nom, prénoms, qualités et demeure » de la personne dont la ratification est promise. En ce sens : Cass. civ., 18 janv. 1848. D. P. 48.1.38. Rennes, 31 août 1841 : $. 42.29.71. Contra : Trib. eiv. Belfort, 10 déc. 1861 ; $. 62.2.566.

G) Mais le mécanisme de la représentation comprend avec la volonté propre du représentant, et l'intention de représenter, une troisième pièce essentielle qui fait évidemment défaut : il s'agit du pouvoir conféré préalablement au représentant, soit par le représenté, soit par la loi. Le porte-fort ne trouve en effet dans aucune volonté antérieure, non plus que dans aucune investiture légale, l'habilitation nécessaire.

Dès lors, pourra-t-on dire, en dépit des intentions qui l'infléchissent dans tel ou tel sens, la volonté d'un représentant démuni de qualités, est dénuée de toute puissance créatrice. Faute de la réalisation d'une condition nécessaire, la représenlation ne peut pas fonctionner.

L’argument ne serait pas sans réplique, car, si la collation de pouvoirs au représentant est une condition indispensable de la représentation, il nes ’ensuit nullement qu’elle doive être antérieure à la représentation elle-même. Il est communément admis que les pouvoirs peuvent être donnés par la suite (1).

En l'espèce, cette collation ultérieure de pouvoirs prendra la forme de la ratification que le porte-fort, représentant non habilité, s’est engagé à rapporter.

10. — Cette analyse des conditions de la représentation aous permet donc, en définitive, de garder la notion, précédemment proposée, de porte-fort représentant. Il convient simplement de la nuancer.

Si l'on maintient, à propos du porte-fort, ce concept de représentation, il doit être précisé qu'il ne s’agit pas, à proprement parler, de la représentation de la volonté d'autrui, puisque cette volonté habilitante fait actuellement défaut, mais de ce que l’on a appelé « la représentation des intérêts d’au-

(1) Pzanio1, RiperT et Esmein, VI, n° 64 : « Au lieu d’être donné préalablement à l’acte, le pouvoir de représenter peut être conféré après coup : on dit alors qu’il y a ratification ». — PrLon, op. cit., n° 95, p. 134 : «… le pouvoir de représenter doit toujours exister ; mais il peut être soit antérieur soit postérieur au contrat conclu par le représentant ».

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trui » (1), étant entendu par là que le fait volontaire du représentant, formateur du contrat, a été dicté par la seule considération des intérêts du représenté, et se trouve subordonnée, quant à son efficacité, à une déclaration de volonté subséquente du représenté.

Comme en matière de gestion d’affaires, la notion de « condition » apparaît à ce point de nos développements. Le portefort est un représentant, certes ; en tant que tel, il contracte au nom d'autrui, mais, comme il n’est pas investi des pouvoirs nécessaires, l'efficacité de son intervention est soumise à la condition que le représenté acceptera que les effets du contrat se produisent intégralement dans son propre patrimoine.

C'est précisément l’absence de pouvoirs chez le représentant qui motive la promesse de porte fort proprement dite.

(1) PLanioz, RiperT et Esmein, VI, n° 60. Peut-être conviendrait-il de préciser que le porte-fort est, au moment de la conclusion du contrat, un simple représentant des intérêts du tiers au nom duquel il agit, et, conditionnellement, un représentant au sens habituel du mot.