I. NATURE JURIDIQUE DE LA REPRÉSENTATION

A) Théorie de la fiction. — Selon une très ancienne conception qui trouve encore des défenseurs et qui se reflète jusque dans la jurisprudence moderne, le représentant ne ferait que

(1) V. notamment sur cette question de la représentation : PLAN10L,

RiperT et Esmein, VI, n°95 54 et s.. — CAPiTANT, {ntroduction au droit civil, p. 330 et s. — Democue, I, n°% 89 et s. — PILoN, op. cit. — Cor- BESCO, op. cit. — Popesco-RAMNICÉANO, De la représentation dans les actes juridiques en droit comparé. Thèse Paris, 1927. — Mapray, De la représentation en droit privé. Thèse Bordeaux, 1931.

(2) V. notamment : PLAN1oL, RIPERT et EsmEeIn, VI, n° 55. — PILoN, op. cit., n° 19 et s. — DEMOGUE, Ï, n° 147.

J. Boulanger L 2

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revêtir li personnalité du représenté. Il serait censé déclarer la volonté même du représenté (1).

S’il'en était ainsi, il faudrait renoncer à voir dans le porte- [0e un 1 représentant, puisque re ue 7 postule se cellé du représentant et que, dans notre hypothèse au contraire, la déclaration de volonté du porte- fort précède nécessairement celle du tiers au nom duquel il a agi.

Mais précisément cette explication tirée de la fiction se heurte à l’objection majeure qu’elle est radicalement impuissante à rendre compte de l’universalité des faits. Dans les cas, extrémement fréquents, de représentation légale, le représenté n’a pas et'ne peut pas avoir de volonté efficace. Peut-on dire du tu teur d’un aliéné interdit, par exemple, qu’il est censé déclarer la volonté de celui qu’il représente ? Pour rester dans la logique du système, il faudrait créer de toutes pièces la volonté inexistante du représenté, et de la sorte, le représentant déclarerit fictivement une’volonté qui serait elle-même fictive. On ne séürait pousser plus loin l'irréalisme (2). :

B) Théorie du nuntius. — D'après une seconde théorie, la pérsonnäalité du représentant ne s'absorberait pas dans celle du représenté, et le représentant ne serait pas totalement étranger R a la formation du rapport juridique qui est destiné à lier le: représenté. Mais il ne serait qu’un « nuntius », lé moyen pratique de faire connaître la volonté du représenté. Le représentant ne jouerait que le rôle effacé d'agent de transmission de la volonté du représenté. (3)

(1) Cf. Poraier, Du mandat, n° 87. — TroPLONG, Du mandat, n° 595, Pp. 565. — GuiLLouARD, Mandat, n° 184. — Hi Dissertation sur les effets de la ratification des actes d’un gérant d’affaires, p. 11. — BAuD RY- LACANTINERIE et WaAL, Mandat, n° 363 (V. dans PILON, op. cit., p. 29: et 30, les références à la doctrine allemande, avec indication de diftérentes formes sous lesquelles la théorie a été présentée).

(2) Cf. pour cette réfutation de la théorie de la fiction : PLANIOL,

RiperrT et Esmein, VI, n° 55. — PiLon, op. cit., n° 25, p. 31. — DEMOGUE, I, n° 447.

(3) Ce système a été soutenu par des auteurs allemands, notamment :

On a fait à cette explication l'objection majeure qu'elle ne, | s'applique qu'au cas où il y a mandat — et encore, un mandat tellement précis et circonstancié qu’il ne laisse absolument aucune initiative au représentant, Et cette théorie du représen— tant nurlius se révèle particulièrement inadéquate au réel en. cas de représentation légale, où la volonté du représenté ne se déclare pas (4)? PR ”

11 va, sans, dire qu’à l'intérieur d’un tel système, l’agissement. d'un porte-fort ne trouverait pas place. Il ne peut être question. de voir dans le porte-fort l'interprète fidèle ou le messager d’une volonté qui n’existe pas encore. | HSE

C) Théorie de la participation. — Certains auteurs (2) ont. cherché à. élargir la zone d'activité du représentant et l’ont en quelque sorte associé au représenté pour la formation du contrat. Celui-ci serait le fruit de leur coopération. Mais l’impor-. tance respective du rôle du représentant et du représenté serait essentiellement variable, selon les conditions où s'opère la représentation. Les deux volontés du représentant et du représenté contribueraient à l'établissement du rapport juridique dont le représenté devient titulaire, mais dans des proportions exactement inverses : plus les pouvoirs conférés au représentant seraient larges et généraux, plus serait restreinte la part qui revient au représenté dans l’élahoration du contrat. Et réciproquement. Des deux activités juridiques, dont l’union est

par SAVIGNY, Obiigations, Il, $ 57. L’exposé schématique que nous don-, nons dans le texte ne tient pas compte des nuances et variantes avec lesquelles cette théorie a été présentée (V. sur ce point notamment PILON, op. cit., n° 26 et s.).

{1} V. sur ce point : PILoN, op. cit., n®% 27 et 28. — Democuer, I, n° 447. Cette notion d’un représentant-messager est, en réalité, contradictoire. On estime généralement qu’il n’y a pas de représentation véritable, chaque fois que l’on se trouve en présence de l’agissement d’un: simple messager : il y a simplement contrat entre absents (Cf. PLANIOL,,. Riperr et Esmgin, VI, n° 57. — PILOoN, op. cit., n°9132 et s.).

(2) Notamment :. Mirræis, die Lehre von der Stellvertretung, $ 13, p. 109-126. — TarrTuraAnri, op. cit ;, Cpr. DemoGuez, I, n° 150.

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nécessaire, l'une se développerait au détriment de l’autre (1).

Douée d’une indéniable souplesse, soucieuse de se modeler sur les faits, cette théorie n’en devient pas moins inopérante, en présence de l’hypothèse-limite (et très fréquente) où cette collaboration des volontés du représentant et du représenté ne peut plus se produire : il s’agit du cas où le représenté n’a pas de volonté actuellement efficace. Pour maintenir alors cette sorte de éonception dualiste de la représentation, sur laquelle repose le système de la coopération, il faut bien trouver un équivalent, une manière d’ «ersatz» de la volonté juridiquement inexistante du représenté et l’on fait appel à la volonté légale (2).

D.— Théorie de la substitution. — Mais, arrivé à ce point, le raisonnement nous semble revêtir un caractère nettement artificiel, et mieux vaut, à notre avis, adopter la théorie moderne, d'après laquelle la représentation s’analyse en une substitution de la volonté du représentant à celle du représenté. Si l’on admet cette conception, l’aspect du problème se modifie

(1) La détermination du rapport entre la part contributive de la volonté du représenté et la part contributive de la volonté du représentant nécessite l’examen d’un grand nombre d’hypothèses, et encore ne s’agit-il que de simples cadres où situer les différents cas de représentation (V. l'exposé critique de cette théorie de la coopération dans PILoN, op. cit., n° 29 et s. — CorBESsCo, op. cit., adde : DEMOGUE, Ï, n° 149 et s.). Cette variabilité de l’importance du rôle du représentant, en fonction de la mature et de l’étendue des pouvoirs dont il est investi, a fourni à M. le Prof. CG. VivanTE (Traité de droit commercial, tome I, Les commerçants, Traduction J. Escarra, n° 256, p. 428, texte et note 8) la matière d’une critique d’ordre général contre le système de la coopération adoptée par Mirreis et Tarrurari : « L’acte par lequel elle {la représentation) a été constituée reste..., en dehors de l’affaire que le représentant doit conclure. Celui qui porte le rapport préliminaire dans P’affaire conclue par le représentant doit nécessairement régler la représentation par une discipline juridique différente, selon qu’elle est nécessaire ou conventionnelle, selon qu’elle est constituée par un mandat général ou spécial. Mais comme la représentation doit avoir, à l’égard des tiers, une structure unique, quel que soit le rapport interne dont elle dérive, il est donc clair que, pour en tracer le régime, on doit faire abstraction du rapport constitutif ».

(2) V. sur ce point PILON, op. cit., p. 42.