CHAPITRE II

Nature juridique de la promesse de porte-fort.

11. Théorie classique : l'engagement du porte-fort s’analyse en une obligation de faire. — 12. Objection tirée du fait que le porte-fort n’est pas tenu d’une obligation de moyen, mais d’une obligation de résultat. Impossibilité absolue pour le porte-fort de procurer un résultat qui est le fait du tiers, et de lui seul. — 18. Impossibilité rationnelle de baser sur une faute contractuelle les prétendus dommages-intérêts dont serait redevable le porte-fort en cas de refus. Nécessité pratique cependant de ne pas limiter le rôle du portefort à celui de simple donneur de conseils. — 14. Solution proposée: substitution, à la notion d’une faute contractuelle, génératrice de dommages-intérêts, de la notion d’un risque contractuel assumé par le porte-fort. Du risque contractuel: analyse de l’opération qui intervient entre le porte-fort et le cocontractant. Liaison entre l’article 1120 et l’article 1997 C. civ. Promesse de porte-fort : promesse d’indemnisation.— 15. Affinité conceptuelle de cette promesse d’indemnisation et du’contract d’assurance des dommages. Véritable caractère de la «clause pénale ». — 16. De la promesse de portefort entendue /ato sensu : contrat aléatoire et indemnitaire. — 17. La promesse de porte-fort n’engendre qu’une obligation conditionnelle de donner. — 18. La promesse de porte-fort et les contrats de garantie. — 19. Parallèle entre la promesse de porte-fort et le cautionnement. — 20 Exposé de la théorie suivant laquelle le porte-fort serait présumé cautionner l’obligation que doit assumer le tiers. 21. Discussion de cette théorie. — 22. La juxtaposition d’une promesse d'indemnisation et d’un cautionnement conditionnel ne peut résulter que d'une clause insérée dans le contrat.

11. — Si l’on entreprend d'examiner la nature juridique de la promesse de porte fort, on ne peut pas ne pas remarquer la concordance des opinions qui se sont cristallisées sur ce point.

Il est communément admis que l’engagement spécifique du porte-fort s'analyse en une obligation de faire qui, en cas d'inexécution, se résout en dommages-intérêts (1). La responsabilité à laquelle s'expose ainsi contractuellement le promettant est l'élément qui permet de valider la promesse, en raison de l'intérêt personnel que son auteur y insère.

L'influence romaine sur une telle conception est visible : la convention de porte-fort est apparue, aux interprètes, comme la reproduction de la clause se efecturum (2). Le promettant s'oblige à faire en sorte que le tiers assume une obligation dont l’objet peut revêtir les formes les plus variées. Un certain résultat est visé par le stipulant: le promettant s'engage à le lui faire obtenir. CLÉ n’y a donc pas lieu de s'étonner que, dans leur souci de faire entrer la promesse de porte- fort dans une catégorie préétablie, les

auteurs se soient presque instinctivement reférés à l’obligation de faire.

12. — Un tel procédé de classement, une telle appréciation de la nature même de l’ engagement du porte- “fort seraient j juridiquement irréprochables si le porte- fort devait simplement tenter, auprès du tiers, certaines démarches pour l’amener à assumer l'obligation promise. Mais la grande majorité de la doctrine a généralement reporté plus loin les limites de l’'engagement du promettant. Le porte-fort n est pas seulement tenu de déployer toute sa force persuasive auprès du tiers, de manière que celui-ci accomplisse le fait en considération duquel la promesse est donnée ; il ne sera déchargé de toute responsabilité que s’il obtient effectivement du tiers le résultat qu'il s'est astreint à procurer (3). Si l’on met en œuvre une distinction qui

(4) BauDry-LACANTINERIE et BaRDe, I, n° 132. — DEMOLOMBE, XXIV, n°0 220, — LaurenT, XV, n° 543. — DEMANTE et COLMET DE SANTERRE, V, n0 34 bus.

(2) Dr que nous signalons est particulièrement sensible chez Burwoïr, Propriété et Contrat, p. 562.

(3) BauDry- Da armee et BARDE, Ï, n° 132, —— Aupry et RE

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a élé récemment proposée, ce n’est pas une simple obligation de moyen qui pèse sur le porte-fort, mais une obligation de résultat (1). Démolombe a d'ailleurs synthétisé cette exigence dans une formule fort suggestive : « il ne suffit pas que le portefort entreprenne, i/ faut qu'il réussisse » (2).

C'est précisément cette nécessité de réussite qui provoque notre doute, quant à l'exactitude de l'analyse, car enfin, on n'a pas assez remarqué (3) qu'il n’était pas au pouvoir du portefort de parvenir au but cherché parle stipulant. Le résultat voulu il n’est pas à même de le produire. Certes, il peut en favoriser la survenance, mais il ne peut aller au-delà. Il se heurte en effet à l'autonomie du tiers dont il a promis le fait. Puisque, le plus souvent, la promesse du porte-fort prend figure d’un engagement de « rapporter une signature », il est aisé d'observer qu'il n’appartient'pas au porte-fort de fournir la ratification attendue. Singulière obligation de faire, en vérité, que celle qui ne peut être exécutée par celui qui l'assume ! Sans doute, il est des cas où le débiteur d’une obligation de faire ne peut à lui seul, procurer un résultat promis, L'entrepreneur, par exemple, a ‘nécessairement recours aux services d'ouvriers pour accomplir le travail dont il s’est chargé. Mais il importe aussitôt de

IV, .,$ 343 ter, note 14 ter. — DemoromBe, XXIV, n° 220. — LAURENT, XV, n° 548.— DEmMANTE et COLMET DE SANTERRE, V, n0 31 bis. — LAROM-

BIÈRE, I, s. art. 1120, n°5. + {1} Sur cette opposition des obligations de moyen et des obligations de résultat, v. Democue, V, n° 1237, VI, n° 599. — H..et J1 MazeauD,

Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, II} n°5 1574 et s. Cf. PLANIOL, RiPerr et Esmegin, VI, n° 50: « Celüi qui se porte fort contracte une obligation d’une nature sn 21] promet un résultat ».

(2) Demozom8se, XXIV, n° 220 ; Cf. LAURENT, XV, n° 543 : « Vainement dirait-il (le porte-fort) qu’il a fait tout ce qui dépendait de lui pour obtenir la ratification : dans les obligations de faire, on ne se contente pas de la bonne volonté du débiteur, c’est la prestalion du fait qui est l’objet de la convention ».

(3) Cf. cependant Giuseppe Srozri (La promessa del fatto di un terzo. Article de la Ripista del diritto commerciale del diritto generale delle obbligaziont, 1927, I, p. 215)j.

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noter que les possibilités de son choix ne souffrent aucune restriction, quand il doit mettre sous ses ordres ceux qui coopéreront avec lui. C’est par des conventions librement consenties de part et d'autre, qu’il groupe autour de lui ceux dont le concours lui est nécessaire, et la personnalité des exécutants est théoriquement indifférente. Seule la qualité du travail est en question. Aussi bien, par les contrats qu'il passe. l’entrepreneur ne fait que multiplier ses capacités de production et prolonger ainsi sa propre activité. S'agissant d'un porte-fort, au contraire, le caractère anonyme et, en quelque sorte, interchangeable de la personne grâce à laquelle l'obligation de faire serait remplie disparait complètement ; c’est de la décision du tiers, et d’elle seule, que tout dépend. Si le porte-fort s’est comporté en gérant d'affaires, il a entendu soumettre l'utilité de la gestion au maitre seul. Et si le tiers refuse d'accomplir ce qui a été promis, s’il n’accepte pas de ratifier, par exemple, le porte-fort est désarmé.

43. — Dès lors, quel fondement rationnel assigner aux dommages-intérêts que devra verser le porte-fort, s’il ne procure pas l’objet même de l'obligation ? Il n’a pas commis de faute contractuelle car, pratiquement, il a assumé une obligation impossible. Ne sera-t-il pas en droit d'invoquer l’adage « Impossibilium nulla obligatio ». (1)

On ne saurait de toute évidence parler ici de force majeure et prétendre qu’en contractant un engagement dont l'exécution était remise à la discrétion d’un tiers, le porte-fort a pris à sa

(4) M. Srozri, dans son article précité (p. 208) signale que cette difficulté de justifier le droit à des dommages-intérêts au bénéfice du stipulant avait autrefois provoqué de vives discussions, au sein du « Sacro Regio Consiglio » de Naples (La disputa si accese pivissima in seno al Sacro Regio Consiglio). Et certains juges étaient d’avis que le promettant qui avait fait tout ce qui était en son pouvoir (quanto era in suo potero) pour obtenir les prestations promises devait être exonéré de toute responsabilité (dovesse esonerato da ogni responsabilita) car, disaient-ils «quis promisit Jactum et SINE CULPA SUA implere non potuit excusatur a poena ».

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charge ce cas de force majeure (1) que constituerait le refus du tiers, car le contena même de la notion de force majeure se révèle radicalement incompatible avec une telle argumentation. La force majeure est, par définition, un événement imprévisible qui met un obstacle insurmontable à l’exécution d’une obligation (2) Or, en l’espèce, rien n’est prévu avec plus de précision que le refus du tiers, puisque c'est son éventualité même qui donne naissance à la promesse. Et par ailleurs, réserve faite de cette question d’imprévisibilité, la force majeure, en déjouant le cours normal des choses, vient empècher l’accomplissement d’une obligation qui, dans le principe, était possible (3). Dans notre hypothèse, au contraire, c'est dans la convention même que l'impossibilité d'exécution est incluse. A partir du moment où l'on astreint le porte-fort à faire ce qui ressorhit à l'activité juridique du tiers, et à élle seule, on se heurte à ce concept d'obligation impossible dont la présence condamne à l'impuissance toute tentative d'établir un rapport juridique valable.

Faut-il donc, pour rester en accord avec les principes essentiels de la responsabilité civile, diminuer l'étendue de l'engage ment du porte-fort et ne faire jouer l'appareil des sanctions, au profit du stipulant que si le porte-fort n’a pas épuisé tous les moyens, en son pouvoir, pour l'obtention du résultat cherché (4)?

(1) Sur cette prise en charge des cas de force majeure par le débiteur, v. PLAN1OL et RrPpErrT, II, n° 233.

(2) PzanioL, RiperrT et Esmein, VII, n° 836 et s. — H. et L. M14- ZEAUD, op. cit., II, n°5 1550 ets.

(3) Augry et Rau qui adoptent la conception de l’obligation de faire englobant, pour le porte-fort, la nécessité d’un résultat, admettent l'exonération du promettant dans le cas de force majeure (IV, 343 ter, note 14ter). Ils donnent comme exemplele cas del’interdit qui,n’ayant pas recouvré la raison, ne peut accorder la ratification promise. Mais il convient d’observer qu’il s’agit là d’une force majeure qui fait obstacle à la prestation par le tiers lui-mème du fait promis. Or, celui qui est tenu par l’engagement, celui dont la promesse a fait un débiteur, c’est le portefort lui-même, ce n’est pas le tiers.

(4) C’est à ce parti que, d’après M. Srozri (Loc. cit., p. 209) le Président du « Sacro Regio Consiglio » napolitain s'était finalement rangé. Le pro-

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La question présente une indéniable importance, car il ne faut pas se dissimuler qu'en réalité, ce serait priver la promesse de toute efficacité que de réduire le rôle du porte-fort à celui d’un simple donneur de conseils. M. Stolfi note avec finesse les constatations auxquelles étaient arrivés, sur ce point, les juristes napolitains (1). En ne rendant le promettant responsable que de l’inexécution de son propre fait « la promesse du fait d'autrui finissait par ne plus avoir aucune valeur (finira per non aver aleun valore pratico). Il est en effet toujours facilé à un débiteur de faire la preuve qu'il avait essayé en vain d'obtenir la prestation du tiers (dimostrare di aver tentato in vano di oltenere la prestazione del terzo) et d'éviter le paiement des dommages au stipulant ». Sous peine de devenir complètement illusoire, la promesse de porte-fort doit être. effectivement une obligation de résultat.

Ainsi semble se révéler une antinomie grave entre les nécessités de la pratique et la rigueur des principes.

14.— À notre avis, un moyen de solution existe. Il est possible de maintenir tout à la fois cette nécessité de réussite dont parle Demolombe, et le droit à une indemnité dont parle l'article 1120 C. Civ., mais c'est à la condition expresse de ne pas situer l'engagement du porte-fort dans le cadre des obligations de faire. Il faut résolument briser toutes les attaches de l’institution que nous étudions avec ses origines ramaines. Notre technique moderne n’a pas à respecter les exigences d’une organisation juridique qui a disparu : les volontés des contractants ne se coulent plus aujourd’hui dans le moule rigide de la stipulation et c'est faire aux souvenirs historiques une trop large part que de voir, dans la promesse du porte fort, la réplique ow:

blème avait, paraît-il, plongé ce magistrat dans un doute prolongé.

(semper dubitavit de hac questione) et l’exonération du promettant, au

cas où il aurait usé de tous les moyens possibles pour procurer le résultat |

avait, en définitive, apaisé les, perplexités du juge, comme « satis aequa. (1) STozri, loc. cit., p. 209.