COCA

la copie des procédés par lesquels les jurisconsultes romains

avaient, fort ingénieusement du reste, validé une opération qui. autrement aurait été nulle. A la notion de faute contractuelle

qui étaie encore les explications des interprètes de notre Code Civil, mais qui, selon nous, fausse toutes les données du débat,

il faut hardiment substituer la notion de risque qui nous semble

se dégager avec force de l'observation des faits.

Puisqu'encore une fois, la promesse de porte fort s’analyse, lé plus souvent, en un engagement de faire ratifier, considérons, dans sa complexité, l’opération juridique à laquelle procèdent le promettant et le stipulant.

- Voici un gérant d’affaires qui entreprend de passer, pour le compte d'un tiers, un contrat donné. Il n’est pas douteux qu’en l'absence de pouvoirs chez le représentant, l'affaire revêt, pour lé co-contractant, un caractère aléatoire très accentué. Celui-ci va se lier avec une personne qui agit sans qualité au nom d'un tiers, dans l'attente d’une ratification qui ne laisse pes, malgré tout, d'être incertaine. Comme le représentant n’use d'aucun subterfuge, comme il ne se prévaut pas de l’existence imaginaire des pouvoirs nécessaires, le co-contractant qui traite en toute connaissance de cause ne bénéficiera d’aucun recours, par application de l’article 1997 C. Civ. (1).

C'est alors qu’intervient la promesse de porte fort. Le représentant déclare au co-contractant : je ne suis nullement habilité pour agir. Cette absence de pouvoirs fait naître un indéniable risque, puisque, jusqu à la ratification, vous allez être engagé dans le rapport contractuel que nous avons formé par ailleurs (2). Mais ce risque, je le couvre. Je m'engage à vous indemniser de tout le dommage que pourra vous causer le refus Gu tiers. Par mon engagement personnel, je vous replace dans la situation où vous vous trouveriez si je m'étais indûment présenté devant vous comme un représentant régulier.

:(4) Cf. notamment sur ce point : CoRBEsCO, op. cit., p. 116. — CARREZ,

La gestion d’affaires en droit civil français. Thèse Lille, 1911, p. 264. (2) V. infra, n° 34.

Nous ne pensons pas avoir, par cette analyse, déformé en quoi que ce soit les intentions véritables des parties. Mais alors, l'opération ainsi décrite a perdu l'aspect sous lequel elle est ordinairement présentée. En cas de non ratification, le co-contractant ne réclame plus à un débiteur les dommages qui résultent de l’inexécution d’un fait que ce débiteur ne pouvait, en aucune manière, accomplir. Il ne se prévaut pas, à l'encontre du promettant, de l’existence d’une faute contractuelle qui ne pouvait pas ne pas être commise. Il vient simplement demander à l'assureur d'un risque contractuel la réparation du dommage, que lui a causé la réalisation de ce risque. Le porte-fort s’est engagé dans les conditions que nous avons dites : il doit payer.

Si une telle explication rend exactement compte des faits, on ne saurait désormais plus voir dans l’article 1120 C. Civ. une application pure et simple du principe général posé par l’article 1142 C. Civ., d’après lequel « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts, en cas d’inexécution de la part du débiteur ». La notion même d’obligation de faire doit être écartée et la promesse de porte fort constitue en réalité, une promesse d'indemnisation.

. 15. — Les mots « assureur de risque » ont été employés plus haut. C’est en effet au contrat d’assurance de dommages que la promesse de porte fort, vue sous ce jour, peut s'apparenter. Sans doute ce dernier a des caractères spécifiques qui ne se retrouvent pas ici (1) et nous ne nous prêterons pas à ce jeu de l'esprit qui, dans un but d'assimilation trompeuse, con-. sisterait à instituer un rapprochement entre l’aliénation que le co-contractant fait, en un point donné, de sa liberté contrac-

(1) Cf. Hémann, Traité théorique et pratique des Assurances terrestres, t. [, n° 42, p. 73 : « L'assurance est une opération par laquelle une partie, l'assuré, se fait promettre, moyennant une rémunération, la prime, pour lui ou pour un tiers, en cas de réalisation d’un risque, une prestation par une autre partie, l'assureur, qui, en prenant en charge un ensemble de risques, les compense conformément aux lois de la statistique ».