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tuelle, d’une part, et la prime que verse l'assuré, d'autre part. Nous avons soin de ne pas oublier que le fonctionnement de l'assurance suppose la participation d’un grand nombre d'adhérents (1). Ce que nous voulons seulement signaler, c’est la référence commune de celte promesse d'indemnisation et du contrat d'assurance à ce même concept d'un risque conventionnellement précisé et couvert. En dépit des divergences qui les opposent, tous deux offrent ce trait commun de se rapporter à un même type contractuel.

À considérer les choses sous cet angle, on discerne aisément la vraie nature de cette prétendue « clause pénale », aux termes de laquelle les parties évaluent forfaitairement les dommagesintérêts que devrait verser le porte fort, en cas d’inexécution de son engagement. L’impropriété d’une telle terminologie devient manifeste et par delà les mots, il faut mettre en évidence la réalité qu'ils recouvrent. Si la promesse de porte-fort est vraiment une promesse d'indemnisation, la pseudo-claüse pénale n'est que la fixation de la somme jusqu'à concurrence de laquelle « l'assuré » bénéficiaire de la promesse sera indem-

(1) A propos du caractère mutuel de l’assurance, M. HÉMARD, op. cit., n° 56, p. 100, fait l’observation suivante : « Si l’assurance ne devait avoir qu’un caractère isolé, et demeurer une opération individuelle limitée à un seul risque dans les rapports d’un seul assuré et d’un seul assureur, elle créerait pour l’assuré un nouveau risque consistant dans l’insolvabilité de l'assureur, puisque ce serait la fortune personnelle de celui-ci qui répondrait du paiement de l’indemnité ou du bénéfice ; elle déplacerait seulement le risque. [1 n’y aurait aucune neutralisation du risque par la répartition sur une masse ». Et il ajoute (note 3) : « À défaut d’assurance, il pourrait y avoir un contrat aléatoire. Dans l’exposé des motifs du Code civil, relatif aux contrats aléatoires, Portalis constate que la fin principale -de ces contrats est de permettre de transporter à autrui le poids de la responsabilité ». C’est précisément ce transfert de risque que nous semble “opérer la promesse de porte-fort ; laquelle, en effet, se présente en dernière analyse comme un contrat aléatoire. Le risque qui normalement, par application de l’article 1997 C. civ., serait à la charge du cocontractant qui traite avec un représentant non habilité est assumé conventionnellement par ce représentant, lorsqu'il se porte fort de la ratification . «ultérieure.

J. Boulanger 6

DE Ye Vajeels

nisé, en cas de survenance de tel événement, expressément. visé, préjudiciable au stipulant (1).

Remarquons, au surplus, que l’article 1120 C. Civ., n’est pas. incompatible avec la théorie que nous proposons : il convient de noter en effet que le texte légal ne parle nullement de dommages-intérêts, mais d’indemnité. Ce qui nous permet de mettre: en avant cette notion de contrat indemnitaire, sans faire à la lettre même du Code une inutile violence.

16. — Nous avons raisonné, au cours de cette explication, d’après l'équation : promesse de porte fort — engagement de procurer une ratification. Mais il est évident que si l'on prend la promesse de porte fort dans son sens le plus extensif, une acco-

(1) Il y a là d’ailleurs plus qu’une simple question de mots, et tout intérêt d’ordre doctrinal mis à part, le refus de voir dans la prétendue «clause pénale » la fixation forfaitaire de dommages-intérêts nous parait. devoir engendrer, en pratique, une conséquence importante. Alors que, dans la mise en jeu de la clause pénale proprement dite, il n’y a aucun. rapport nécessaire entre le montant de la somme allouée au créancier et l’importance du dommage effectivement subi, et que, par conséquent, le créancier peut obtenir une réparation notablement supérieure au préjudice réel, sans modification possible, par le juge, de la loi contractuelle. (PranioL, RiperT et Esmein, VII, n° 869), il nous semble nécessaire d'admettre, par l’application analogique d’une règle essentielle du contrat d’assurance de dommages (art. 28, loi du 13 juillet 1930, PLaAnroL, RIPERT et LÉPARGNEUR, XI, n° 1332) qu’en aucun cas l’indemnité due par le: porte-fort ne saurait dépasser le montant du préjudice causé au bénéfciaire de la promesse. Cf. infra, n° 69.

En étudiant la clause pénale que l’on adjoint à une promesse de portefort LauRENT, XV, n° 540, déclare : « En réalité, la clause pénale n’est pas autre chose que la clause de porte-fort… Celui qui promet le fait d’un: tiers en se soumettant à payer une somme pour le cas où le tiers ne tiendrait pas l’engagement, promet donc de l’indemniser du préjudice qu’il en souffre ; or c’est précisément.là l’effet de l’obligation contractée par le porte-fort, comme le dit l’article 4120 C. civ.». Plus loin (n° 542) sans faire intervenir cette fois la notion de clause pénale, il analyse en ces. termes l’obligation du porte-fort : « Le porte-fort s’engage à indemniser celui à quiil promet qu’un tiers donnera ou fera quelque chose». LAURENT dégage ainsi la conception de la promesse de porte-fort — contrat indemnitaire. Or, en essayant par ailleurs (n° 543) de délimiter l’étendue de-

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modation est nécessaire. Elle ne peut plus être présentée comme la couverture du risque que court le co-contractant en traiant avec un représentant sans pouvoirs. Si la promesse de porte fort est un contrat indépendant, il n’y a plus de représentation. La liaison que nous avons établie entre l’article 1120 et l'article 1997 CG. Civ. n'a plus de raison d’être.

Toutefois, nous pensons que cette notion de contrat aléatoire et indemnitaire, précédemment dégagée doit être maintenue. Et l'opération peut être ainsi décrite : une personne (stipulant) désire qu’un tiers lui procure tel résultat. Une autre personne se porte fort, envers elle, qu'un tel résultat sera obtenu et s’engage en cas d'insuccès à l’indemniser de tout ie préjudice subi.

17. — Une telle manière de comprendre la convention de porte fort élimine de l'obligation du promettant toute nécessité de déployer une activité quelconque en vue du but poursuivi. Sans doute, le porte-fort se trouvera tout naturellement amené à inciter le tiers à remplir l'engagement, de manière que le risque qu'il a couvert ne se réalise pas. Mais sa plus ou moins grande diligence est indifférente. Une seule chose compte : le résultat promis. En aucune manière, le porte-fort ne contracte une obligation de faire. Cela est si vrai qu'on peut très bien imaginer le cas où il sera dégagé de toute obligation, sans avoir jamais abandonné une attitude purement

l’engagement du porte-fort, il adopte la théorie classique : « Le porte-fort s’oblige à faire ratifier ; il contracte donc une obligation principale qui consiste à faire. s’il ne remplit pas cette obligation, il est tenu à des dommages-intérêts ». À notre avis, les deux explications données par LAURENT ne peuvent être conjuguées. Il faut choisir entre elles : ou le porte-fort est tenu conditionnellement à une indemnité, et ne se libère pas en démontrant qu’il a fait tout ce qui était en son pouvoir, mais alors l’obligation de faire est éliminée (cf. infra, n° 17) ou bien il s’est simplement astreint à prester un fait, mais alors il reste à prouver l’existence d’une faute contractuelle, génératrice de dommages-intérêts. L’indemnité promise conventionnellement n’a pas le même fondement rationnel que les dommages-intérêts auxquels donnerait lieu l’inexécution d’une obligation de faire.