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passive. Soit, par exemple, l'hypothèse où le tiers ratifie un contrat passé par le porte-fort, sans que ce dernier ait même eu à lui conseiller de s'approprier l'opération. Comment alors soutenir que le porte-fort a assumé une obligation de faire, alors qu'il est libéré de tout lien contractuel, sans avoir « fait » quoi que ce soit ?
S'il nous fallait, pour répondre à un besoin de classification, ‘insérer l'obligation spécifique du porte-fort dans une catégorie préétablie, nous pensons qu'il conviendrait tout simplement de parler d’une obligation conditionnelle de donner : le portefort s'engage à verser une indemnilé, au cas où tel événement, expressément visé par les parties, viendrait à se produire (1).
48. — Ce concept d'un risque volontairementassumé qu'une analyse objective permet ainsi de découvrir dans la promesse
(1) Dans son étude précitée, M. Srozri (loc. cit., p. 215) a bien mis en évidence la singularité de cette obligation de faire qui serait à la charge du promettant : « On n’arrive pas à comprendre, écrit-il, comment on peut parler d’une obligation de faire quand le farre n’est pas à la charge du promettant (quando il FACERE a carico del promittente non esiste) ». Et ïl précise : «l’obligation est à la charge du tiers (esiste a carico del terzo), mais alors elle sort des pouvoirs du débiteur (ma allova sfugge ai poteri del debiiore) ». Malgré ces observations, M. Srozri n’en continue pas moins à classer la promesse du fait d’un tiers parmi les obligations de faire. Et il entend tourner la difficulté qu’il signale en élargissant singulièrement la notion d’obligation de faire (credo che possa parlarsi di obbligazione di fare se si dà alla parola un significato più ampio). Il y comprend en effet toutes les obligations qui n’ont pour objet ni la dation d’une chose, ni une abstention (obbligaziont che non hanno per oggeito nè la dazione di una
.cosa, ne il non fare) toutes celles auxquelles les romanistes réservent la
qualification de praestare (dolum, culpam, custodiam praestare) et par conséquent la réparation d’un dommage ou l’obligation de réparer un dommage qui pourra avoir lieu par la suite (e cioè risarcimento di un danno o obbligo di risarcire un danno che potra verificarsit in seguito) ». Mais, selon nous, la question soulevée n’a pas été résolue par ce procédé d’une extension de la notion d’obligation de faire : si le fait promis est en dehors de la sphère d’activité du promettant, on ne peut plus assigner, comme objet de l’engagement de ce dernier, que la dation conditionnelle d’une chose : l’indemnité, et il ne peut plus s’agir d’une obligation de faire.
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de porte fort se trouve être le lien intellectuel qui réunit tous les rapports contractuels divers que les juristes allemands ont groupés sous le nom générique de contrâts de garantie (garantie verträge) (1). Tous ces contrats ont, en effet, ceci de commun qu'ils ont pour objet la réparation d’un dommage causé par l’abstention d'un tiers qui n’a pas à en répondre. M. Stolft, en étudiant la doctrine allemande, cite quelques exemples (2). Nous choisissons celui qui nous paraît le plus caractéristique : une commune, pour décider un médecin à s'installer définitivement, lui garantit un minimum d'honoraires. La clientèle viendra ou non ; le praticien n’en est pas moins assuré de réaliser un certain gain. Selon Gierke, la promesse pour autrui comprend une « garantie du résultat, » (3), mais il y a lieu aussitôt de souligner que ces contrats de garantie se présentent à titre indépendant. Ils impliquent une absence totale de rapports juridiques entre le stipulant et le tiers, à propos duquel le risque est assumé par le promettant. Et c’est en quoi ils s'opposent par une « différence conceptuelle très marquée » (4) aux contrats de garantie d'un autre groupe, qui supposent, au contraire, l'établissement préalable d’une obligation principale qui lie le tiers au bénéficaire de la garantie conférée. Ces contrats ne jouent qu’un rôle subsidiaire. Ils sont destinés à assurer l'exécution de l'obligation principale. Il n’en
est pas de meilleur exemple que le cautionnement.
