Le parallèle entre le cautionnement et la promesse de

(1) Comme nous le verrons plus loin, la jurisprudence française a fait appel, dans notre matière, à la notion de garantie. Mais ce mot revêt alors une signification toute différente. Cf. infra, n° 58 ets.

(2) Srozri, loc. cut., p. 219 et les notes.

(3) G1ERKE, Schuldrecht, p. 405 (cité par Srorri, loc. cit., p. 220 : « On comprend. très bien que Gierke puisse écrire au sujet de la promesse du fait d’un tiers que « dans les cas typiques, celle-ci comporte une garantie du résultat [una garanzia del successo].» et que l’objet du garantie vertrag puisse être le refus d’exécution du tiers, lorsque celui-ci ne s’est:

pas obligé »).

(4) SrTozri, loc. cit., p. 217 : « profonda differenza concettuale ».

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porte-fort est en quelque sorte classique (1). Nous ne le reprendrons ici que dans le double souci de ne négliger aucun aspect

de notre sujet, et d'illustrer l'opposition que nous venons de signaler (2).

10 La caution s'engage Donna ns pour le cas où un débiteur n’exécuterait pas son obligation.

L'engagement du porte-fort, au contraire, consiste en ceci qu'il garantit qu’un tiers assumera telle ou telle obligation. Il ne saurait y avoir aucune concomitance entre l’engagement de la caution et celui du porte-fort. L'indemnité n’est due par le porte-fort que si le tiers ne consent pas à se lier envers le stipulant. Les deux rapports juridiques, loin de s’étayer l’un l’autre, s'excluent. À partir du moment où le tiers accepte de s’obliger, le porte-fort est libéré.

20 La caution peut opposer au créancier le bénéfice de discussion : telle est la conséquence du caractère subsidiaire de son engagement. Tant que le créancier n’a pas épuisé-les voies de droit contre le débiteur principal, la caution peut faire jouer l'exception dilatoire (art. 2022 C. Civ.).

Evidemment, le porte-fort ne saurait opposer un tel moyen de défense. Par définition, en effet, le tiers ne doit rien austipulant et la promesse a uniquement pour but la formation d’un rapport contractuel entre le stipulant et le tiers. C’est justement parce que le stipulant se trouve en présence d’un refus du tiers, qu'il demande au promettant l'indemnité promise.

30 La caution qui a payé, en l’acquit du débiteur principal, peut exercer son recours contre ce dernier.

(1) Pranioz et RrperT, Il, n° 2326. — Cozrn et GAPITANT, II, p. 750. — AuBry et RaAu, IV, $ 343 ter, p. 512 et VI, $ 423, p. 216.'— BauDey- LACANTINERIE et BARDE, I, n° 132. — BurNorr, Propriété et contrat, P. 566 in fine. — DemoromBe, X XIV, n° 221. — LAURENT, XV, n° 543. — MaRCADÉ, IV, n°0 433. — LaromBière, I, s. art. 4120, n. 7.

(2) Les différences entre le cautionnement et la promesse du fait d’un tiers ont été mises en relief, avec une netteté particulière, par M. Srort,

dans son étude précitée ($ 5. Differenza tra la fideiussione e La promessa del fatio del terzo, p. 216 et s.).

Gao!

Un tel moyen est nécessairement refusé au porte-fort. De quel droit viendrait-il inquiéter le tiers ? Il avait espéré que le tiers accepterait de s’obliger. Si le tiers refuse, le porte-fort n’a qu'à s’en prendre à lui-même d'avoir assumé un risque et le dommage étant survenu, le droit à l'indemnité est ouvert.

Comme on le voit, les deux institutions juridiques du cau-

tionnement et de la convention de porte-fort ont deux domaines nettement distincts (1).

(1) La confusion entre ces deux institutions n’en a pas moins lieu parfois : cf. Alger, 15 juillet 1909, D. P. 1912.2.164, où est examinée la question de savoir si deux administrateurs ne se sont pas portés forts du paiement d’une dette sociale. Comme la dette elle-même n’était pas contestée, le débat portait, en réalité, sur l’existence d’un cautionnement. D'autre part, à la suite de M. Esmein, Mélanges de Rome, VIII, 1888, p. 426-436 (cité par GirarD, Manuel Elémentaire de droit romain, 6e édit., p.'462) les auteurs de monographies consacrées à la promesse de porte-fort (cf. notamment pe BELLoMAYRE, La promesse de porte-fort. Thèse Paris, 1907, p. 3) ont cru devoir signaler un pittoresque précédent de l'institution que nous étudions, dans un passage de l’Odyssée (VIII, v. 266 et s.) d’ailleurs interpolé (cf. le commentaire de Victor BÉRARD dans la savante édition qu’il a donnée du poème homérique. Socrété d'Edition des Belles-Lettres, t. II, p. 12). A vrai dire, la lecture du texte est susceptible de provoquer quelque doute quant à l’exactitude de l’interprétation juridique qui a été proposée. Il ne peut s’agir d’entrer ici dans l’analyse de ce que Victor BérARD appelle «un conte irrévérencieux ». Rappelons seulement qu’'Héphaistos, ayant convié les dieux de l’Olympe à constater l’adultère de son épouse Aphrodite avec Arès, veut obtenir de celui qu’il tient prisonnier « sous de pesants réseaux » la promesse du paiement d’une rançon. Alors s’engage le dialogue suivant entre Posidon et Héphaïstos — Posidon : « Délivre Arès. Je promets devant les Dieux Immortels de payer le montant total de la somme fixée (dricyouar….

riceuv alomuax mavra mer” dGGavéroior Beoïo) » — Héphaistos : « Devant les dieux Immortels, quel moyen de contrainte aurai-je contre toi, quand Arès envolé oubliera dettes et chaînes ? » — Posidon : «Si Arès prend la

fuite, en se dérobant au paiement de sa dette (xpslwc imaiéac) c’est moi qui te paierai (aÿréc so: ëy® réës row) ». Il nous semble difficile de voir là un engagement de porte-fort. On ne saurait parler, à notre avis, que d’un cautionnement : Posidon ne promet, en aucune manière, qu’Arès consentira à s’obliger. Il promet seulement de payer la dette {à caractère pénal) qui pèse sur Arès, en cas de défaillance du débiteur principal.