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20. — Pourtant, une tentative a été faite, en vue de les mettre successivement en œuvre, à propos de l’engagement qu’une personne prend de procurer le fait d'autrui (1).

Il n’a pu s'agir, bien entendu, de nier la réalité des différences qui viennent d’être signalées, mais on s'est efforcé de souder l’une à l'autre, pour ainsi dire, l'obligation du porte-fort etcelle de la caution.

Une telle opération n’était évidemment pas concevable dans l'hypothèse où le tiers refuse de s'engager. S'il ne consent pas. à ratifier, il va de soi que la caution ne saurait être astreinte, même à titre subsidiaire, à garantir l'exécution d’un contrat que le principal intéressé ne veut pas prendre pour son compte.

Mais si le tiers accepte, s’il ratifie l'opération que le portefort a conclu en son nom, on voit poindre la possibilité d'un cautionnement. Nous avons affirmé plus haut que l’engagement. du porte-fort s’éleignait par cela seul que le rapport obligatoire était définitivement établi entre le stipulant et le tiers. C’est. cette libération du porte-fort par l'adhésion subséquente du tiers. que l’on a révoquée en doute. On a prétendu que la promesse de porte-fort contiendrait l’engagement conditionnel de cautionner l'obligation principale que le tiers doit assumer. L’étendue de l'obligation du porte-fort se trouverait de la sorte singulièrement élargie. Même dans le cas où le droit à l'indemnité ne prendrait pas naissance, dans le cas d'acceptation du tiers, le porte-fort serait encore tenu, mais cetle fois comme caution.

Cette théorie repose principalement sur un argument de texte, On a fait remarquer que l’article 1120 pose le principe du droit à une indemnité au profit du stipulant, « si le tiers. refuse de enir l'engagement ». Et on a ajouté : « Tenir son engagement, qu'est-ce que cela si ce n’est exécuter l'obligation que l'on a contractés ? Qu'est-ce pour le tiers, si ce n’est rem-

(1) La théorie dont nous allons faire l’exposé critique a été soutenue et longuement développée par M. TamBoiss, dans son ouvrage précité, notamment p. 49 ets.

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plir les conditions d'un contrat qu'il a fait sien en ratifiant? » (1). Et MM. Baudry-Lacantinerie et Barde, qui avaient affirmé que « tenir l'engagement, c'est se l’approprier » (2), se sont attiré celte boutade : « Façon commode de se débarrasser d’un mot encombrant ! Vainement, on chercherait dans la langue française un autre cas où le mot « tenir » serait employé dans le même sens!»

21. — Si l’on place le débat sur le plan exclusivement juridique, on ne laisse pas d’être frappé par la singularité d’une méthode d'interprétation qui consiste à prélever, sur une phrase d'un texte légal, quelques mots et à les « solliciter » dans un sens favorable à ses propres conceptions, sans se préoccuper du sens général de la phrase elle-même. Or, l'article 1120 C. Civ. est ainsi conçu : « Néanmoins, on peut se porter fort pour un tiers en promettant le fait de celui-ci, sauf l’indemnité contre celui qui s’est porté fort, ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l’eagagement ».

Deux observations doivent immédiatement être faites :

40 ILest clair que les rédacteurs du texte ont voulu prévoir l'hypothèse où le tiers n’assumerait pas l'engagement à propos duquel la promesse de porte-fort a été faite ; le droit à l’indemnité est la conséquence normale du refus du tiers.

Si l’on entre au contraire dans le système que nous critiquons, on s'aperçoit que cette hypothèse normale n’est plus prévue. Une sanction n’est édictée que pour le cas où le tiers, ayant accepté de s'obliger, n’exécuterait pas l'obligation. Pour le cas plus fréquent, et plus pratique, où le tiers n’accepterait même pas de s’obliger, le texte serait muet. Ce serait là, pour le moins, une anomalie (3).

(1) TAMBOISE, op. cit, p. 59.

(2). BauDRy-LACANTINERIE et BARDE, I, n° 150.

(3) On. peut même dire que c’est toute la théorie de la promesse pour autrui qui serait. ruinée, si une telle exégèse de l’article 1120 C. civ. était admise, car le fait à raison duquel la convention serait passée con-

20 À supposer même que la deuxième partie de la phrase de l'article 1120 CG. Civ. prévoie, non le cas d’un refus pur et simple du tiers, mais celui d’un manquement à une obligalion souscrite, il faudrait expliquer comment le porte-fort peut bien être tenu alors à une indemnité. S'il était caution, il serait tenu subsidiairement au paiement de la dette principale. Il faudrait dépouiller le mot « indemnité » de son sens ordinaire, pour l’appliquer au versement dont le porte-fort-caution serait tenu, en cas de défaillance du débiteur principal.

Si maintenant l'on situe le débat sur le plan grammatical, force est de reconnaître que l’expression « tenir l’engagement » peut être facilement défendue, même si on y veut voir l'équivalent d'assumer l'obligation. 1l suffit de rappeler l'expression « tenir un pari » pour s’apercevoir quil est des cas où, dans la langue française, le verbe « tenir » revêt une signification voisine de celle que lui ont donnée les rédacteurs de l’article 1120.

A titre d’argument supplémentaire, il est vrai, on a fait valoir que l'institution du porte-fort verrait singulièrement s’accroitre sa force d'expansion, si l’on acceptait cette interprétation (1). Nous nous demandons, au contraire, si l’on ne devrait pas craindre un résultat exactement inverse : il est peu vraisemblable qu’une opération, basée sur un indéniable risque,

sisterait, non plus dans le consentement du tiers à s’obliger, mais dans l’inexécution par ce tiers de l’obligation qu’il serait susceptible d'assumer. L’article 1120 C. civ. aurait alors la signification suivante : on peut garantir, par un cautionnement conditionnel, l’exécution d’une obligation que contractera un tiers. Il est bien évident,en raison même de la place que tient l’article 1120 dans le Code civil, que ce n’est pas là ce que ses rédacteurs ont voulu dire.Ce qu’ils ont eu en vue, c’est la manifestation même du consentement du tiers, c’est la prise en charge par ce tiers d’une obligation déterminée. Il convient de se rappeler que, comme nous l’avons dit supra n° 20, la question du cautionnement ne se pose que lorsque l’adhésion du tiers n’est plus en jeu. Vouloir donc utiliser, en le déformant, l’article 1120. C. civ. pour trancher le problème de l’existence d’un cautionnement, c’est renoncer à son emploi pour régler le mécanisme du contrat indemnitaire conclu à raison du consentement éventuel du tiers à s’obliger. (1) TAMBOISE, op. cit., p. 49..

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se développera quand ce risque aura encore été étendu, et sans doute y a-t-il quelque paradoxe à prétendre qu’on se portera fort plus volontiers parce qu’on sera tenu aussi bien dans l'hypothèse de l'acceptation que dans celle du refus du tiers.

Qui voudra, désormais, se porter fort, si les charges assumées sont aussi lourdes ?

22. — Cette théorie n'a éveillé aucun écho dans la jurisprudence. Abstraction faite de la fragilité du raisonnement sur lequel elle s’appuyait, elle se heurtait pratiquement à deux objections graves :

19 La loi n'admet pas le cautionnement tacite : « Ilne se présume pas », dispose l’article 2020 C. Civ.

Dès lors, en l’absence d’une volonté explicite, on ne pouvait pas dire que le porte-fort, passant un contrat au nom d’un tiers, prenait l'engagement de garantir l'exécution des obligations que ce tiers assumeraït en ralitiant.

A cela il à été répondu : « Si l’on admet notre opinion, l’expression « se porter fort » et autres équivalentes, seront simplement autant de façons nouvelles d'exprimer la volonté de se porter caution » (1).

Il est aisé de répliquer que c’est tout simplement résoudre la question par la question. Et, en l'espèce, la question est justement de savoir si le porte-fort est une caution.

Sans doute, il n’y a pas de formule sacramentelle, pour la constitulion de caution. Mais il est incontestablement nécessaire qu’à travers les termes employés, on discerne nettement cette intention de garantir le paiement d’une obligation principale.

20 Et voici précisément, à notre sens, la raison primordiale pour laquelle n’a pas abouti cette tentative curieuse d’accroître l'étendue de l’engagement du porte-fort : une telle extension ne reflète nullement l'intention véritable des parties. Lorsqu'un porte-fort passe un contrat pour autrui, il n’entend nullement

(1) TAMBOISE, op. cit., p. 53.

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accepter la charge supplémentaire de garantir au co-contractant, l'exécution des obligations qu’assumera le tiers en ratifiant (1).

Ce n’est pas à dire que cette juxtaposition d'une promesse d'indemnisation et d’un cautionnement condilionnel, soit rationnellement et juridiquement impossible (2). On peut très bien concevoir que les contractants l'établissent. Ce que nous avons: seulement essayé de démontrer, c’est que ce cumul de la qualité de porte-fort et de caution ne peut résulter que d'une clause expresse, insérée dans le contrat.

(1) La jurisprudence a eu à connaître d’une espèce où le porte-fort était effectivement tenu du paiement de la dette (Paris, 30 nov. 1907. D. P.1908.2.84). Dans cette hypothèse particulière, une personne avait signé un billet à ordre en se portant fort de procurer la signature d’une tierce personne. La Cour de Paris a condamné le porte-fort au paiement du montant du billet. Cette solution trouve une double justification : d’une part le préjudice causé était égal au montant du billet impayé, d’autre part, le porte-fort était tenu, comme signataire de l’effet (articles 140 et 187 C. de com. cbn.) ; Cf. art. 821 C. suisse des obligations : « Celui qui sans mandat, signe au nom d’un tiers, un engagement figurant sur une lettre de change, est obligé personnellement comme le serait le prétendu mandant, s’il avait donné mandat » ; Cf, également l’article 8 du projet de loi uniforme annexé à la convention signée le 7 juin 1930, en vue de l’unification du droit en matière de lettres de change et de billets à ordre (Projet de loi, n° 447. Sénat, 1932) : « Quiconque appose sa signature sur une lettre de change, comme représentant d’une personne pour laquelle il n’avait pas le pouvoir d’agir est obligé lui-même en vertu de la lettre, et, s’il a payé, a les mêmes. droits qu’aurait eus le prétendu représenté. Il en est de même du représentant qui a dépassé ses pouvoirs ».

(2) En ce sens notamment : PLAN1OL, RiperT et EsmMein, VI, n° 50. — JossERAND, II, n° 267. — Laurent, XV, n° 543. Certaines législations positives font du promettant une caution sous condition ; Cf. notamment l’article 111 du C. suisse des oblig. (dont la rédaction nous paraît d’ailleurs justiciable des critiques formulées supra, n° 21, p. 41, n. 3) : « Celui qui promet le fait d’un tiers est tenu à des dommages-intérêts, en cas d’inexécution de la part de ce tiers: » (V. sur ce point Virgile Rossez, Manuel de droit civil suisse, t. TIT, p. 144).