CHAPITRE III

De la preuve de la promesse de porte-fort.

23. Deux systèmes : I) Présomption ; II) non présomption. — 24. Recherche d’une position plus exacte du problème. Distinction proposée : I) Cas où la promesse de porte-fort est un pacte adjoint à un contrat principal : nécessité d’une intention formellement exprimée ; II) Cas où la promesse est une convention indépendante : question de savoir si les parties ont réellement entendu contracter.

23. — La question de la preuve de la promesse du portefort n’engendre pas de difficultés moindres que celle de la détermination de son contenu. L'examen de la doctrine sur ce point révèle l’existence de deux théories opposées.

I. Dans un premier système, on soutient que l’engagement du porte-fort doit être présumé (1). En se référant aux origines romaines de l'institution, Pothier (2) déclare : « on présume facilement que celui qui a promis qu'un tiers donnerait ou ferait quelque chose n'a pas entendu pure de alio promittere mais qu il a entendu promillere de se, c'est-à-dire promettre qu'il se faisait fort de ce Liers, quoique cela ne soit pas exprimé. » Comme la promesse du fait d'autrui n’est juridiquement efficace que dans la mesure où le promettant s’est engagé person-

(4) V. notamment : PLanioz, RIPERT et EsmEin, VI, n° 49.— Bur- NOIR, Propriété et contrat, p. 564. — DEmoromBe, XXIV, n°0 221. — DemanrTe et CoLMET DE SANTERRE, V, n° 31 bis.— MARCADÉ, IV, n95 430-

(2) Poruter, Traité des obligations, 1, chap. I, $ 56.

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nellement, on est en droit de penser que les parties ont entendu donner à leur manifestation de volonté, le maximum d'effet. L'article 1156 C. Civ. fournit à cet égard un argument séduisant: « Lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun. » Or, en l’espèce, c'est la validité même de la convention qui est en jeu. Il s'agit de savoir si l’incorporation d’un intérêt personnel du promettant lui permet de produire des conséquences juridiques. Par surcroît, on a fait remarquer que le mot « porte-fort » n’avait rien de sacramentel, et qu’il pouvait être remplacé par une expression équivalente (1).

Il. La théorie antagoniste (2) s'appuie surtout sur l’article 1119 C. Civ. qui prohibe la promesse pour autrui. Dès lors, que l’article 1120 C. civ. précise les conditions dont la réalisation assure la validité de la convention, il faut bien admettre, soutient-on, qu’il y a des cas où une promesse pour autrui est donnée, sans que ces conditions soient obtenues, et par conséquent sans qu’il y ait engagement spécifique d’un porte-fort.

En second lieu, on a opposé à l’argumentation basée sur l’article 1157 C. civ. cette réplique que ce n’est pas tant l’interprétation de la clause qui est en jeu que son existence même. Ce qu’il importe de déterminer, c'est siie promettant du fait d’autrui a entendu, ou non, se constituer le débiteur personnel du stipulant.

Par ailleurs, dans cette controverse où les Lextes jouent un rôle prépondérant, on n’a pas manqué de faire intervenir l’article 41162 C. civ., d’après lequel les contrats doivent être interprétés dans le sens le plus favorable au débiteur. Et, de toute

(4) Cf. PLanior, Ripert et Esmein, VI, n° 49. — DEMOLOMBE, XXIV, n°8 214 et 215. — LaromBière, [, art. 1120, n. 2 (lequel propose notamment comme équivalent : « promettre sous sa garantie personnelle »).

(2) V. notamment : Augry et Rau, IV, $ 343 ter, note 4. — Baupry- LACGANTINERIE et BARDE, I, n° 18314. — LaurEnNT, XV, n° 533.

évidence, on ne saurait montrer plus de sollicitude envers le débiteur qu'en refusant d'admettre en principe qu'une dette a été réellement souscrite.

Pour toutes ces raisons, une partie de ta doctrine a ainsi écarté une présomption dont on a fait remarquer qu'elle ne trouvait pas de fondement ni de justification daus le texte légal lui-même.

Telles sont les deux thèses en présence, entre lesquelles la stipulation d'une «clause pénale » ménage ua terrain d'accord ; on reconnait généralement que toutes les difficultés relatives à la preuve même de la promesse s’évanouissent dès qu'une « clause péuaale » figure dans la convention. La fixation forfaitaire de l'indemnité que le promettant doit éventuellement verser au stipulant est considérée comme le signe non équi-

voque de la volonté qu'a le promettant de s’obliger personnellement (1).

24. — À propos du débat qui s’est ainsi constitué au sujet de /a preuve, et dont ies données viennent d'être exposées avec toute l’objectivilté possible, on ne peut s'empêcher de formuler la même remarque qu’à propos de la détermination de la nature de l'obligation du porte-fort : les souvenirs romains ont dominé le problème à tel point qu’on peut craindre qu'ils n'en aient faussé la solution. Par un curieux phénomène de survivance, des institutions juridiques depuis longtemps éteintes continuent de s'imposer aux interprètes, comme si elles fonctionnaient toujours. Il ne semble pas douteux, en effet, que, pour les auteurs, l’article 1419 C. Civ. réitère simplement l'antique défense des promesses pour autrui, et que l’article 1120 offre uniquement un moyen technique de valider la promesse, analogue à la clause se effecturum. De la sorte, toute la question est de savoir, en présence d'une promesse

(1) Pzanioz, Riperr et Esmein, VI, n° 49. — AuBry et Rau, IV, $ 343 ter, texte et note 5. — BaAuDry-LAGANTINERIE et BARDE, I, n° 131. — BuFNoIr, Propriété et contrat, p. 566. — DemoromBe, XXIV, n° 217. — LAURENT, XV, n° 540,

pour autrui, si l’on doit présumer que la clause se effecturum ou sa réplique moderne y a été insérée.

Nous estimons, au contraire, qu’on ne peut pas continuer de poser la question en ces termes, si vraiment la promesse de porte-fort s'analyse en une promesse d'indemnisation. À notre avis, il faut renoncer à ne voir les choses que sous l'angle d’institutions qui ne sont plus. Sans négliger, par un condamnable esprit de système, les précieux enseignements que procure l'histoire, nous estimons qu’il faut, avant tout, partir de l’observation des faits tels qu'ils se déroulent dans le cadre de noire droit positif.

Or, cette observation des faits nous a déjà permis d'entrevoir la diversité des conditions d'emploi de la promesse de portefort. Tantôt elle est une convention principale, tantôt au contraire, elle est un simple pacte adjoint à une gestion d'affaires avec représentation. Et l’on trouve ainsi le principe d’une distinclion qui nous paraît susceptible de faciliter singulièrement la solution du problème de la preuve.

I. Lorsque la promesse de porte-fort consiste en un engagement de procurer une ratification, le système de la présomption ne saurait être accepté. On peut même dire qu'il serait rationnellement indéfendable. Lorsqu'un gérant d’affaires passe un contrat, au nom d’un tiers dont il promet le consentement, il est clair que le complément d'une promesse de porte fort n'est aullement nécessaire. On peut fort bien concevoir que le co-contractant accepte de courir Le risque qui dérive du défaut d’habilitation du représentant. L'accord de volontés du co-contractant et du gérant d'affaires se situe alors tout simplement dans Île cadre de l'article 1997 C. iv. Le co-contractant sait pertinemment à quoi il s'expose : il peut fort bien ne pas imposer au représentant, el le représentant peut refuser, le contrat indemnitaire que constitue la promesse de porte-fort. L'engagement du porte-fort aurait simplement pour effet de rendre moins hasardeuse la position juridique du co-contractant qui, au moyen d’une garantie personnelle du représentant, serait assuré de ne

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subir aucun dommage. Mais cette garantie, génératrice de sécurilé pour le co-contractant, peut fort bien n’être pas fournie. En l'absence d’une promesse de porte-fort, le contrat, que le représentant aurait passé pour le compte du tiers, sera aussi valablement consolidé par une ratification ultérieure que si, effectivement, il y avait eu une promesse. La Cour de cassation (1) s’est d’ailleurs prononcée en ce sens. Elle a déclaré « valable un contrat, bien que le promettant ne se fut pas porté fort pour ses frères et sœurs pour qui il avait agi ». Elle a ainsi séparé le contrat principal d’une promesse qui, loin d’en faire nécessairement partie intégrante, peut ne pas l'accompagner (2).

La conclusion s'impose : pour que le représentant soit tenu envers le co-contractant, au cas de refus du tiers, il faut qu’il ait signifié clairement son intention précise de couvrir le risque créé par son absence de pouvoirs. C’est ainsi qu’un jugement du Tribunal de Bourges du 24 février 1832 (3), contient l’exigence très nette d’une « intention formellement manifestée. » Bien entendu, le mot même de porte-fort n’est pas d'un emploi nécessaire. On peut recourir à des termes équivalents, mais il faut que ceux-ci révèlent sans ambages la volonté chez le représentant, d'indemniser éventuellement son co-contractant (4).

II. La question, telle que les auteurs l’ont examinée, ne se pose vraiment avec acuité que lorsque la promesse de portefort constitue un accord de volontés, sans aucun lien avec un

(1) Req., 9 novembre 1853. D. P. 1854.5.514.

(2) Augry et Rau, IV, $ 343 ter, note 4. — BauDry-LACANTINERIE et BARDE, I, n° 1440. — Burnotr, Propriété et contrat, p. 567. — LAURENT, XV, n° 547.

(3) D. Juris. gén. V9 Obligation, n° 3830. S. 32.2.539.

(4) L’examen de la jurisprudence révèle un cas (Cass. civ., 11 avril 1877. D. P. 77.1.199) où une personne avait déclaré acquérir un immeuble, au nom et comme mandataire d’une autre. En fait, elle n’était munie d’aucun pouvoir. Après la mort du pseudo-mandant, l’Administration de l’Enregistrement entendit que le bien acquis figurât dans l’actif de la succession. Et la Cour de cassation repoussa la prétention du pseudomandataire qui voulait se faire reconnaître la qualité de porte-fort. Mais

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autre contrat. Lorsque l'on ne veut voir dans l’engagement du porte-fort qu’un procédé technique de validation d’une promesse: pour autrui, on se heurte, en effet, à la nécessité d’opter entre les deux systèmes antagonistes de la présomption et de la nonprésomption.

Mais si l’on reconnaît à la promesse de porte fort son caractère de promesse d'indemnisation, il semble qu'il faille modifier les données du problème. D’après l'analyse que nous avons faite, le fait d’un tiers ne peut pas, à strictement parler, constituer l'objet d’une obligation, puisqu’un tel objet est hors de l'atteinte du promettant, Sauf à donner plus loin un relief plus accusé à cette conception (4), il convient de noter d'ores et. déjà que l’article 1119 C. Civ. constate une impossibilité (du moins en ce qui concerne la promesse pour autrui), bien plutôt qu'il n’édicte une prohibition. Ce qui est au pouvoir du promettant, c'est de se lier contractuellement, à raison du fait d’un tiers. Dans ces conditions, se demander si deux personnes, en contractant, ont eu en vue l’accomplissement du fait d’un tiers, sans qu'il put en résulter aucun effet de droit, c'est pure— ment et simplement poser la question de savoir si, en fait, elles ont voulu contracter (2).

Et voici précisément comment il nous paraît que le problème. doive être présenté : l'auteur de la promesse et son bénéficiaire ont-ils réellement voulu, ou non, passer un accord qui fût générateur de conséquences juridiques ? On peut fort bien imaginer que la promesse du fait d'autrui ne dépasse pas le domaine

aucune doctrine ne peut être dégagée de cette décision, relativement au point qui nous occupe, car il s'agit là de la mise en œuvre des théories purement fiscales de la propriété apparente et des contrats imparfaits

(V. PILON, Principes et technique des droits d'enregistrement, n°5 522 et s. et 648 et s.).

(1) V. infra, n° 73.

(2) Comme le remarque M. GounorT (Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé. Thèse Dijon, 1912, p. 140) « la volonté ne s’exerce :

jamais à vide, pour le plaisir de s’exercer » ; cf. BEUDANT, C. de dr. cie. franç., t. IIi, n° 930, p. 576.

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des rapports de mondanité ou de simple courtoisie, Mais alors il ne s'agit plus d'obligation, avec le sens technique que ce mot revêt dans le langage juridique. Il s’agit tout au plus de pure obligeance.

Reprenons l'exemple classique de la personne qui s'engage envers une autre à ce que le propriétaire d’un fonds voisin émonde ses arbres. L'auteur de la promesse peut, dans le but de rendre service à un ami, promellre de se servir des bons rapports qu’il entrelienf avec ledit propriétaire pour procurer le résultat cherché. Mais l'accord ne se siluera pas nécessairement sur le plan juridique. Il peut en aller de cet engagement comme de tous ceux que l’urbanité et la politesse donnent journellemeni l’occasion de prendre. Dans de telles hypothèses, les sanctions juridiques ne sauraient de toute évidence être mises en œuvre, lorsqu'un manquement se produit.

Tout le débat est en somme dominé par une question d'intention : les parties ont-elles réellement voulu contracter? Si la réponse est affirmative, si l'accord est de nalure spécifiquement juridique, il trouve inéluctablement sa place dans le cadre de l’article 1120 C. Civ. A vouloir le faire entrer dans le cadre de l’article 1119 C. Civ. on mutile les volontés et l’on transporte la convention du plan juridique sur le plan extra-juridique. Sous peine de perdre le nom même de contrat, un accord de volontés, qui est conclu à raison du fait d'un liers, ne peut prendre que la forme d’une promesse d'indemnisation, laquelle est, au surplus, soumise aux règles générales de la preuve.