Un contrat — abstraction faite de la promesse d’in

demnisation qui l'accompagne — a été conclu entre le co-contractant et le représentant sans pouvoirs : quelle est sa valeur juridique ? Une situation juridique est née de ce contrat : comment la caractériser ? Tel est le problème essentiel qui se pose dès l'abord.

J. Boulanger 5

6e er

Sans nier l'intérêt qui peut s'attacher à une telle recherche, on pourrait être tenté de ne voir là qu’un jeu de l'esprit, si bien qu’en qualifiant cette question d’ « essentielle », nous en aurions grossi démesurément l'importance. On pourrait être tenté de dire en effet : puisque le porte-fort et le co-contractant sont d'accord pour soumettre le sort du contrat à la décision du tiers, les choses resteront en l’état, jusqu’à la ratification attendueet promise. Aucune prestation ne sera fournie. La composition respective des patrimoines du co-contractant et du tiers ne subira aucune modification. A quoi bon, dès lors, s’occuper d’un contrat qui n’engendre actuellement aucun effet de droit ?

L'observation des faits et l'examen de la jurisprudence commandent d’écarter une telle manière de voir. On aurait tort decroire que les actes passés ainsi par le co-contractantet le représentant porte-fort constituent de pures entités, n’offrant aucune prise immédiate sur le réel, n’entraînant, d'ores et déjà, aucun mouvement de valeurs. Très souvent au contraire, ils reçoivent un commencement d'exécution. En cas de vente, par un portefort, il arrive que l’acquéreur, sans attendre la ratification, entre en possession de la chose. De même si, dans un partage, une personne s’est portée fort pour un co-indivisaire mineur, il advient que les attributaires exercent immédiatement leurs. droits respectifs, à titre privatif, sur chacun dés lots. Or, nous. avons déjà posé ce principe que, jusqu'à la ratification, la liberté de détermination du tiers pour lequel on s'était porté fort reste entière (1). Dans ces conditions, comment concilier cette autonomie, cette indépendance du tiers avec cette tendance constante du contrat à se traduire dans les faits, à se projeter ainsi, d'ores et déjà, dans la réalité? N'y a-t-il pas lieu de se demander si un accord, que l’on sent nécessaire, ne pourrait pas être établi entre la réalité et les constructions juridiques ? Point à noter : c’est dans celte période où la volonté du tiers.

(1} Cf. supra, n° 6 et infra, n° 57.

ne peut pas être encore connue, que les litiges naissent le plus souvent, S'il y a procès, c’est à l’occasion du contrat principal conclu entre le co-contractant et le représentant sans pouvoirs, bien plutôt qu’à raison de la promesse de porte-fort ellemême, telle que nous avons essayé de l’analyser. Les véritables

difficultés, aussi bien dans l’ordre théorique que dans l’ordre

pratique, se révèlent à propos du contrat principal lui-même, et, le plus volontiers, dans cette période indécise qui précède le moment de la ratification.

Aussi bien, cette ratification ne peut-elle prendre tout son sens, que si l’on a déterminé, au préalable, avec exactitude, la situation juridique qu’elle vient modifier. Elle est un complément, un parachèvement. Encore faut-il, pour tracer nettement les limites de son domaine et mesurer ses etfets, avoir apprécié d’abord la valeur actuelle du contrat qu’elle a pour but de parfaire.

31. — Les monographies ou études consacrées aux contrats assortis de la promesse de porte-fort ne nous fournissent guère d'éléments de solution. On n'y trouve que des indications brèves ou pittoresques : « contrat provisoire » note M. Savatier (1). « Contractus claudicans» disent Aubry et Rau (2). D'un autre côté, la jurisprudence, pour les raisons que nous avons précédemment exposées, donne des réponses dont la variété peut

. sembler, au premier abord, déconcertante. « Acte nul, acte

inexistant, acte annulable ». On peut y découvrir toute !la gamme des nuilités. Comment, dès lors, s'orienter au milieu de ces incertitudes ?

A vrai dire, le problème ne revêt cet aspect de nouveauté que si on le pose à l’occasion de la promesse de porte-fort. Ila, au contraire, été examiné avec soin (3), à propos de Ja gestion

(1) SAVATIER, loc. cit., p. 65.

(2) Ausryet Rau, II, $ 209, p. 432, note 5.

(3) V. notamment : LaBpé, Dissertation sur les effets de la ratification des actes d’un gérant d’affaires: — PiLon, op. cit., n°5 212 et s. — CARREZ,

d'affaires et c’est en quoi, précisément, peut être féconde la reconnaissance de la qualité de gérant d'affaires à la personne qui contracte pour autrui, en se portant fort de la ratification

Diverses théories ont été échafaudées que l’on peut grouper selon un ordre ascendant, puisqu'elles vont de la négation même de l'existence d’un contrat à la notion positive et hardie d’un « contrat parfait ».

32. — I. Taéorie DE L'orrre. — La théorie la plus ancienne qui ait été proposée, et qui a eu récemment encore des défenseurs, est celle de l'offre. Certains auteurs (1) ont prétendu que jusqu’à la ratification, il n'y avait pas de contrat, mais simplement une offre de conclure un contrat. La prétendue ratification du tiers ne serait au fond qu'une acceptation de cette offre, et c'est le moment de la ratification qui marquerait la naissance du contrat à la vie juridique. Jusqu'à ce que se manifeste la volonté, actuellement déliciente du tiers, rien ne serait créé, aucun rapport juridique ne serait élabli et, conséquence toute naturelle, dès lors qu’il n'y aurait qu’une simple pollicitation, celle-ci pourrait être retirée.

Mais, s’il y a une offre, de qui émane-t-elle ?

Si l’on adoptait une première explication, on pourrait raison= ner ainsi : c'est le porte-fort qui offre au tiers de s'approprier l'opération qu'il vient de passer. Il à établi les bases d'un accord, et provoque l’adhésion du fiers. Mais, jusqu’à ce que cette acceptation soit obtenue, le porte-fort peut changer de volonté. Il peut révoquer son offre et recueillir pour lui-même le bénéfice du contrat.

La Gestion d’affaires en droit civil français. Thèse Lille, 19114, p. 231 ets.

Dans la discussion qui va suivre, nous transposerons pour le cas particulier du contrat conclu par un porte-fort les solutions qui ont pu être proposées pour la gestion d’affaires sous condition de ratification, en général.

(1) BauDRyY-LAGANTINERIE et BarDe, I, n°0 121. — LaurenT, XV, n° 549. — LAROMBIÈRE, I, s. art. 1120, n9 1. — DeramaRre et LE Porr- VIN, Traité théorique et pratique de droit commercial, &. II, n° 440.

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Ce système que Delamarre et Le Poitvin ont élaboré à propos du contrat de commission (1) ne saurait être retenu. Il ne peut se concilier avec les intentions des parties. Le porte-fort gérant d’affaires n'intervient que pour suppléer à l’absence, ou remédier à l'incapacité momentanée de la personne au nom de laquelle il agit. Lorsqu'il traite avec le porte-fort, le co-contractant ne voit en lui que sa qualité de représentant du tiers. Et le porte-fort lui-même n’a en vue que de gérer les intérêts du tiers. Le porte-fort « libre de sa détermination, aurait pu préférer son propre avantage à celui du tiers. Mais s’il a déclaré se constituer le représentant d'autrui, s’il a désigné une personne comme devant être partie au contrat, il a épuisé son droit, il & déterminé irrévocablement à qui seul, la ratification intervenant, le contrat profitera » (2). N'ayant pas acquis le bénéfice du contrat, il n’a rien à offrir (3). Dans bien des cas d’ailleurs, la réalité résisterait à une telle interprétation. Il suffit d'évoquer ici l'hypothèse où le porte-fort, étranger à l’indivision, procèderait, au nom d'un co-indivisaire mineur, au partage des biens. Il est clair que dans ce cas, le porte-fort ne pourrait pas, par un: changement de volonté, faire l'affaire sienne.

Reste alors l’autre interprétation (4) : c’est le co-contractant qui est l’auteur de l'offre. Le porte-fort ne serait qu’un agent de transmission, il jouerait simplement le rôle de porteur de la pollicitation. Il se contenterait de donner connaissance du contrat au tiers. Il a, il est vrai, promis l'acceptation de ce dernier. Mais il est sans pouvoirs à l'égard de l'opération envisagée ellemême. De sa part, point de révocation possible. Le sort du con-

(1) Decamarre et LE Porrvin, loc. cit.

(2) LABBÉ, op. cit., n° 51.

(3) LABBÉ, loc. cit. : « Pour que le gérant fût réputé offrir à l’absent le bénéfice du contrat, il faudrait que ce bénéfice lui fût acquis et qu'il fût le maître d’en disposer. Or, précisément, il n’a rien acquis, puisqu'il n’a rien stipulé et qu’il à déclaré agir pour autrui. La ratification ne formera donc pas un contrat entre le gérant et le maître qui ratifie. Ce ne pourrait être qu’une rétrocession. »

(4) Touzzrer, IV, n° 30.

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trat est soumis, jusqu’à la déclaration de volonté du tiers, au libre vouloir du co-contractant qui, auteur de l'offre, n’a pas besoin de l'accord du porte-fort pour anéantir ce qui a été fait. |

Cette explication encourt le reproche essentiel de modifier complètement les positions juridiques respectives du co-contractant et du porte-fort (1). Elle implique une véritable dénaturation des intentions du porte-fort. En gérant les affaires du tiers, en s’instituant bénévolement son’ représentant, il n'entend, en aucune manière, se mettre au service du co-contractant dont il ferait connaître les offres. C’est en considération des intérêts du tiers seul qu’il a agi.

Sans doute, seule la volonté du co-contractant a la plénitude de puissance suffisante pour assumer immédiatement les obligations dérivant du contrat. Et par une démarche toute naturelle de la pensée, on s’attache uniquement à cette volonté, en face de laquelle ne se dresse pas une volonté correspondante, également efficace pour la formation du contrat. Si bien que l’on nie qu’il y ait contrat, et que l'on prétend qu'il y a, sous ce pseudocontrat, une simple pollicitation.

Mais quelles que soient les modalités qu'elle affecte, cette théorie de l'offre porte le poids de son ancienneté, et il n’est que trop aisé de discerner son inspiration individualiste et exégétique (2). Elle repose, en effet, sur une interprétation littérale de Particle 1108 GC. civ. qui énumère, parmi les conditions essentielles pour la validité d’une convention, «le consentement de la personne qui s'oblige ». Comme la ratification n’a pas encore fait entrer définitivement le tiers dans le cercle contractuel, comme le consentement d’une des personnes intéressées est encore attendu, on conteste l'existence d’un contrat. Mais

(1) PiLon, op. cit., n° 214, p. 317.

(2) La Chambre des requêtes a d’ailleurs repoussé cette théorie de l’offre dans un arrêt du 11 mars 1879. D. 81.1.35 : « S’il est permis de rétracter une offre non acceptée, ce principe était sans application à la cause... puisqu'il s'agissait d’un contrat conclu et d’une signature apposée. »

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on omet de se demander si l’activité juridique du porte-fort ne

pourrait pas être douée d’un certain pouvoir créateur. Le rôle du porte-fort, dans la conception que nous exposons, se réduit à donner la promesse d'indemnisation. En dehors de cet engagement personnel, son pouvoir est nul. Il ne concourt pas à l'établissement du rapport juridique qui doit relier le co-contractant et le tiers. C’est du même coup repousser la double affirmation que nous nous sommes efforcé de justifier : 4° le porte-fort, lorsqu il conclut un contrat pour autrui, est un représentant ; 2° dans le cas de représentation, c’est le représentant lui-même qui, par son accord avec le co-contractant, forme le contrat.

33. — II. THéoRIE DE L'AVANT-CONTRAT. — Ainsi donc, dans la forme trop logique et trop simplifiée qu'elle avait reçue, la théorie de l'offre a été jugée insuffisante. Une tentative a été faite, en vue de l’assouplir et de la perfectionner. La notion d’avant-contrat a été élaborée (1). Elle se relie à une conception du contrat qui lui donne son vrai sens. Dans le système classique, le contratse forme en un instant idéal, par la fonction simultanée de deux volontés. Si bien qu'avant cette rencontre, aucun contrat n'existe, mais qu'après elle, tous les effets attachés à l’accord de deux consentements peuvent se développer pleinement. Du seul point de vue rationnel, une telle manière de voir a été l’objet de critiques subtiles. Kant, dans la Doctrine du droit, s’est efforcé de démontrer l’impossibilité conceptuelle de cette simultanéité des consentements (2). Et, d'autre part,

(1) V. sur la théorie générale des avant-contrats : Democue, II, n° 463 et (plus spécialement pour ce qui est des actes passés par un gérant d’affaires), III, n° 11. — E. Lepuc, Des avant-contrats. Thèse Paris, 1909 ; cf. également : PLanioz, Riperr et Esmgin, VI, n° 144 et s. (promesse de contrat).

(2) KanrT, Doctrine du droit, trad. BARN1, p. 105 (cité par E. Gounor, le Principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, p. 155) : « Ni la volonté particulière du promettant, ni celle de l’acceptant ne suffisent pour que ce qui appartient au premier puisse passer au second. Il faut pour cela la réunion de deux volontés et, par conséquent, leur déclara-

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on a pu reprocher à l'analyse, communément admise, d’être plus riche d’abstraction que d’observation. Une certaine conception sociale du contrat a été dégagée (1). On a remarqué que, le plus souvent, les contrats ont, en fait, une formation successive qui exige un temps plus ou moins long. Une première déclaration de volonté a lieu qui ne trouvera que plus tard devant elle une déclaration de volonté correspondante. Mais si elle est déjà constatée par une personne qui représente des intérêts opposés (2), elle devient irrévocable. Le consentement du deuxième contractant fait défaut? Mais ce n’est pas une raison pour que la première déclaration de volonté n'ait pas, ellemême, une valeur durable, telle que son auteur soit définitivement engagé. S'il n’y a pas un contrat, il y a du moins un avant-contrat. Pour avoir été, en quelque manière, enregistrée et stéréotypée par celui qui en constate, ou même en provoque, la manifestation, la pollicitation originaire acquiert une: fixité qui manque à l'offre pure et simple. Cette dernière a perdu sa révocabilité essentielle. Celui qui a déclaré sa volonté ne peut plus revenir sur elle. S'il meurt, ses héritiers mêmes

tion simultanée. Or, cette simultanéité est impossible dans les actes juridiques de la déclaration, lesquels se succèdent nécessairement dans le: temps et ne sont jamais simultanés. En effet, si j’ai promis et que l’autre veuille maintenant accepter, je puis, dans l'intervalle, (si court qu’il soit) m'être repenti de ma promesse, puisque je suis encore libre avant Pacceptation ; pour la même raison, l’acceptant ne doit pas, de son côté, se tenir obligé par la déclaration qui a suivi la promesse. Ces formalités extérieures (solemnia) suivies dans la conclusion du contrat, comme de se toucher réciproquement la main ou de briser ensemble une paille (stipula) et toutes les confirmations faites de part et d’autre de la déclaration antérieure, prouvent au contraire l'embarras des contractants sur la manière de représenter comme existant simultanément, dans le même moment, des déclarations qui sont toujours nécessairement subjectives : ce qu’ils ne peuvent pas faire d’ailleurs précisément parce que ce sont des actes qui se succèdent toujours dans le temps et que quand lun a lieu, l’autre ou bien n’est pas encore ou bien n’est déjà plus. » \

(1) V. notamment Gouxnor, op. cit.

(2) DemoGue, [I, n° 479,

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sont engagés (1). Sans doute, dans sa forme actuelle, l’avantcontrat ne peut donner naissance à des droits purs et simples, mais seulement à des droits d’une efficacité moindre auxquels seule l'adhésion régulière du second contractant pourra conférer un jour le maximum de puissance. M. Demogue a proposé le vocable de « droits éventuels » (2) qui les caractérise avec justesse. Quand le consentement, actuéllement déficient, sera donné, il y aura transmutation de l’avant-contrat en un contrat organiquement complet. Mais, il importe de le noter, c'est à ce moment-là seulement que le contrat sera formé, l’avant-contrat n'étant qu’une sorte de projet.

Appliquons maintenant cette notion à la situation particulière que nous examinons : une personne À est décidée à conclure tei contrat avec une autre personne Z. Il ne peut s’agir d'obtenir sur le champ une réalisation parfaite et définitive de ce contrat, car le consentement de B fait défaut. Le porte-fort C, qui a connaissance de cette volonté bien précise et bien délimitée de À, qui même a pu en favoriser la manifestation, l’enregistre, la fixe. Il en prend acte. Il établit, en accord avec À, toutes les bases du contrat que 2 s’appropriera plus tard. S’agitil d'une vente ? À s'engage à vendre à B moyennant tel prix et sous telles conditions, tel immeuble. Tous les matériaux du contrat sont déja réunis, composent un ensemble qui sera soumis au consentement de 2. Une promesse de vente, dans le sens technique du mot, a été faite, un avant-contrat formé. Le véritable contrat prendra naissance lors de l'adhésion de 2.

Une telle construction juridique marque indéniablement un progrès sur la théorie de l'offre. Sous l’empire des conceptions exégétiques, la seule volonté ou du porte-fort ou du co-contractant était capable d’anéantir ce qui avait été fait.

Suivant l’une ou l’autre de ces interprétations (offre émanant de C porte-fort et soumise au tiers B, ou bien, offre émanant du

(1) Democeue, II, n° 510 et III, n° 41.

(2) Democue, I, n° 128, II, n° 506 et des Droits éventuels. Rev. tr. de dr. civ., 1905, p. 723.

ae, 2e

co-contractant éventuel À et transmise à 2 par l'intermédiaire de C), il était au pouvoir de l’un ou l’autre des pollicitants (4 ou B) d'effacer les conséquences d'un engagement antérieur, de telle sorte que l'existence du contrat projeté se trouvait soumise aux variations de l’une ou l'autre volonté. Dans le cadre de l’avant-contrat, en revanche, une indiscutable stabilité est assurée. La volonté dupollicitant est, pour ainsi dire, prisonnière des formes où elle s’est glissée. Le rôle du gérant d'aifaires qui, par ailleurs, s’est porté fort de l'acceptation ultérieure du tiers a, en somme, consisté à concrétiser, sous une forme durable, la volonté du co-contractant éventuel. Tout a été préparé en vue de l'adhésion du tiers et jusqu’à cette adhésion, le projet de contrat échappe aux influences destructives qui eussent anéanti une offre pure et simple.

Dans ces conditions, la notion d’avant-contrat semble susceptible d’être retenue. Basée sur une sorte de conception réaliste de la formation des contrats, elle paraît s'adapter sans effort à la situation juridique qui dérive de l’accord ‘du co-contractant et du gérant porte-fort,

Et pourtant, nous n'hésitons pas à l’écarter en raison de son désaccord profond et irréductible avec les intentions des partes, telles qu’elles se manifestent ordinairement.

Lorsque nous avons essayé de préciser les conditions d'emploi de la convention de porte-fort, nous avons signalé l'hypothèse où l’auteur de la promesse, ne passe pas, en fait, avec le stipulant et au nom du liers, un contrat, mais se contente de fixer les conditions et-de déterminer la structure et le contenu d’un contrat qui sera ultérieurement accepté par le tiers. Le fait à propos duquel l'engagement du porte-fort est prévu, consiste alors en une acceptation et non en une ratification (1). Mais généralement ce n’est pas sous ce jour que l’opération se présente

(1) V. supra, n° 4, p. 10 note 2 ; cf. à titre d'exemples : Req., 6 mars

1905. D. P. 1910.1.362 (promesse de vente). Trib. civ. Seine, 29 avr. 1924. D. H. 24.404.

et la recherche à laquelle nous nous livrons vise l'explication de la généralité des hypothèses.

Selon les données mêmes du problème précédemment posé, le porte-fort ne se borne pas à recueillir l'offre d'un contractant éventuel en garantissant qu’une acceptation correspondante aura lieu dans un délai donné. Il ne se soucie pas de fixer une offre dans des formes telles que désormais aucune rétractation ne soit possible. Pour reprendre l'exemple cité plus haut, le portefort C ne dit pas au vendeur À : je prends acte de ce que vous transférerez à B, lorsque celui-ci sera majeur, la propriété de tel immeuble, moyennant tel prix, et, pour couvrir le risque que vous courez par une offre irrémissible, je m'engage à vous indemniser du préjudice que pourra vous causer le défaut d’acceptation de L.

L’iaitiative du porte-fort va plus loin. Il se substitue hardiment au tiers. Il s’immisce dans le patrimoine de ce dernier. De son propre mouvement, et sous sa propre responsabilité, il s'institue, dans les conditions que nous avons définies, le représentant du tiers. Il déclare à l’aliénateur À : j’acquiers au nom de B et pour son compte, tel bien, moyennant tel prix. Il ne s’agit pas ici d'un simple projet de contrat, mais d'un contrat d'ores et déjà formé.

Et si nous marquons cette opposition qui pourrait apparaître comme une vaine complication d'analyse, c’est qu'elle recouvre une différence essentielle : dans le système de l'avant-contrat, la date de formation du rapport juridique ne saurait être antérieure à l’acceptation du tiers (1). Quelque caractère de permanence qui ait été imprimé à l'offre initiale, le lien contractuel n’est pas formé, en l'absence d’une déclaration de volonté corrélative à la première. D’après la description, au contraire, que nous avons

(1) Democus, II, n° 521 : « le contrat ne se forme qu’au jour de l’utilisation de la promesse unilatérale par le bénéficiaire, le consentement du promettant est déjà définitif auparavant, mais le contrat prend date au jour de l’acceptation » ; cf. également : PLaN10L, Riperr et ESMEIN, VI, n° 151.