AMIE

fournie des faits, les parties ont entendu donner d'ores et déjà, naissance à un contrat. Et si vraiment les intentions des parties ont pu aboutir à une création juridique, le contrat, issu de leur accord, prend date, sauf stipulation contraire, au jour même où s’est réalisé cet accord (1).

D'ailleurs, un autre point est à souligner : le co-contractant, dans le cadre de l’avant-contrat, est irrévocablement engagé. Mais une personne peut le libérer de sa pollicitation, c'est le gérant d’affaires qui a enregistré et fixé cette pollicitation. Par

(4) Democues, II, n° 482 : « Les tribunaux auront, en fait, à déterminer si l'intention des parties à été de faire une promesse, de manière qu’il y ait obligation de solliciter dans un délai exprès ou tacite l’habilitation ou, au contraire, un acte sans se préoccuper de sa régularité. En ce cas, il y aura acte nul, avec ratification possible » (Sur les objections que nous paraît soulever cette « nullité » du contrat soumis à ratification, cî. infra, n° 35). L'intérêt de la distinction est le suivant : « Dans le premier cas, l’acte date de l’habilitation, dans le second, de l’échange primitif des consentements ». Pourtant, même dans l’hypothèse d’une opération passée par un gérant d’affaires qui a entendu contracter d’ores et déjà au nom d’un tiers, M. Democur évoque la notion d’avant-acte : « La ratification, écrit-il, (III, n° 57) va transformer l’acte du gérant qui n’était qu’un simple fait, plus exactement, qu’un avant-acte, en gestion. Il faut même aller plus loin, elle en fera un mandat. » La mise en jeu de l’idée de mandat permet ainsi de fixer, du moins inter partes, la date de formation du contrat, au moment où s’est réalisé l’accord des volontés du cocontractant et du gérant d’affaires. Sans aborder prématurément la difficile question de la rétroactivité de la ratification (V. infra, n° 46 et s.), il nous semble nécessaire de fixer immédiatement l’alternative suivante : ou bien le porte-fort et le contractant n’ont entendu faire qu’un avant-acte, mais alors le contrat ne prendra date qu’au jour où 1l aura élé définitivement formé, c’est-à-dire, au moment de l’acceptation ; ou bien, passant outre à l’absence de pouvoirs, le porte-fort a entendu conclure ex nunce avec le cocontractant, un contrat, dont la valeur est précisément à déterminer, mais qui est autre chose et plus qu’un avant-contrat. À notre avis, il y a antinomie entre : d’une part, la notion d’un simple avant-acte, dont les parties savent qu’il constitue les bases d’un contrat futur, et-d’autre part la notion de ratification rétroactive — laquelle implique, malgré tout, l’existence d’un rapport contractuel (et non plus anté-contractuel) préalable. D'ailleurs, M. Des- MOGUE, en notant les effets de la ratification, constate (I, n° 128) que le contrat « non ratifié a déjà son existence, son autonomie ».

UT

application de ce principe, le gérant d'affaires porte-fort et le co-contractant pourront par mutluus dissensus, détruire ce qui a élé préalablement établi. La jurisprudence a d’ailleurs paru admettre ce résultat et reconnaitre le droit pour le co-contractant et le porte-fort de révoquer le contrat antérieurement formé (1). Mais, à notre avis, un tel résultat ne saurait être admis. Puisqu'’il s’est constitué le représentant du tiers, le porte-fort a perdu sa pleine liberté d'action, relativement au contrat, Il a créé immédiatement, au profit du tiers, et par le jeu normal de la représentation, un droit dont il ne peut plus

(1) Nous employons à dessein une formule dubitative « paru admet: tre », car on invoque généralement (PLanioz, RiperT et Esmein, VI, n° 51. — AuBry et Rau, IV, $ 343 ter, p. 513. — SAVYATIER, loc. «it., p. 66) à l’appui de la thèse d’après laquelle une révocation est possible par un mutuel accord, un arrêt de la Chambre des requêtes du 12 février 1873 (D. 73.1.413 ;: $. 73.1.457) dont la doctrine n’est pèut-être pas aussi absolue qu’elle le paraît. 11 y est bien affirmé qu’une dame de Saint- Benoît (ayant &onclu au nom de sa fille mineure une vente avec portefort) « avait le droit de révoquer et de modifier, du consentement des autres parties contractantes, les stipulations de la convention » qui avait été établie. Mais deux observations doivent être faites : 10 les parties n’avaient entendu conférer au contrat primitif qu’un « caractère propisoire » et comme nous le notons plus loin (cf. ænfra, p. 78 note 1) il nous semble nécessaire d'admettre qu’au moment où elles passent un contrat, les volontés autonomes du cocontractant et du gérant d’affaires portefort peuvent réserver la possibilité d’une révocation opérée d’un commun accord ; 2° dans l’arrêt précité, il est indiqué expressément que « la demoiselle de Saint-Benoît (pour laquelle sa mère s’était portée fort) n’avait ratifié le contrat à aucune époque.

Par ailleurs, il est un acte à propos duquel la jurisprudence dénie, de Ja façon la plus formelle, la possibilité d’une révocation, même avec l’accord unanime des contractants : nous voulons parler du partage. Comme nous le verrons plus loin (cf. infra, n° 106 et s.) les Tribunaux, se basant sur ce fait que les parties ont entendu procéder à un règlement définitif, dénient à ceux des coindivisaires qui ont figuré au partage, le droit de tout remettre en question, de leur propre initiative, et remettent le sort de l’opération à la discrétion de celui dont la ratification a été promise, et de lur seul.

Dans ces conditions, il nous paraît inexact de dire, de façon péremptoire, qu’en toute hypothèse, la révocation du contrat, sous condition du consentement unanime des contractants, ne fait pas de doute.

Lomme

priver le tiers : celai de s'approprier par une ratification le contrat déjà formé. La personnalité du tiers est, virtuellement au moins, éntrée dans le champ contractuel qu'ont délimité le porte-fort et le co-contractant. Comme ils ont décidé l’un et l’autre d'instituer juge de l'utilité finale de l’opération, le tiers, en considération duquel le porte-fort a agi, ils ont aliéné, sur ce point du moins, leur liberté. Ils devront attendre que le tiers fasse connaître s’il ratifie ou non le contrat (1).

Il nous faut donc écarter, en dépit du progrès technique qu’elle marque, la théorie de l'avant-contrat car : 10 elle ne traduit pas exactement les intentions des parties qui ont. entendu former plus qu'une ébauche d'acte, mais, d'ores et déjà, un contrat et 2° elle implique au profit de co:contractant et du porte-fort (à condilion que se réalise sur ce point. un nouvel accord) un droit de révocation qui semble incompatible avec le maintien nécessaire du droit virtuel qu’ils ont fait naître dans le patrimoine du tiers représenté (2).

(1) Un correctif important nous semble cependant devoir être apporté : au moment où ils passent le contrat, le gérant d’affaires et le cocontractant peuvent se réserver la faculté d'empêcher, par une révocation préalable, la ratification envisagée. Rien ne les contraint à créer, au profit du tiers: que le porte-fort prend l'initiative de représenter, le droit de s’approprier l’opération. Rien, dès lors, ne leur interdit de faire peser, sur le droit que modèlent leurs volontés autonomes, la menace d’un anéantissement qui dériverait de l’exercice de cette faculté de révocation. Le droit de ratifier n’entrera dans le patrimoine du tiers intéressé, qu’affecté des modalités qu’il aura plu aux contractants de lui conférer. Une telle restriction, er nuançant ce que les propositions défendues dans le texte peuvent avoir de trop absolu, nous permet, semble-t-il, de concilier la solution que nous proposons avec le doctrine de l’arrêt précité de la Chambre des requêtes du 12 février 1873 (cf. supra, p. 77, note 1).

(2) Il existe toutefois une catégorie de contrats à propos desquels la notion d’avant-acte devra être retenue, s’ils sont conclus par un portefort : nous voulons parler des contrats réels. Dès lors que c’est la res præstita, la remise matérielle d’une chose qui « vaut formation du contrat» (PzaANIOL et RipgrT, IT, n° 995), on ne pourra considérer que comme une ébauche de contrat, l’accord conclu qui ne s’accompagnerait pas de: cette remise matérielle.

TR

84. — IT. Taéorte DU « CONTRAT PARFAIT ». — Solution proposée : Contrat virtuel.

À notre avis, la solution du problème dont nous avons exposé les données, ne peut être obtenue qu’à la condition de faire appel à la notion de représentation.

Il faut partir de la conception — énoncée plus haut (1) — que la représentation s'analyse en une substitution de la volonté du représentant à celle du représenté, et que c’est /a volonté du représentant qui forme le contrat.

Ce premier point étant admis, la valeur juridique du contrat conclu entre le co-contractant et le porte-fort peut être déterminée au moyen d’un comparaison significativé avec un contrat où toutes les conditions de la représentation sont d'ores et déjà réunies.

Prenons cette dernière hypothèse : on y voit le représentant déclarer sa volonté propre, mais grâce aux pouvoirs qu'il a préalablement reçus, soit du représenté lui-même, soit de la loi, son intervention èst d'une efficacité telle que les effets du contrat se produisent immédiatement däns le patrimoine du représenté. Selon Ihering (2), « il y a eu dissociation entre l'effet et la cause d'un acte ». La déclaration de volonté du représentant a concouru directement à la conclusion du contrat, mais comme le représentant n’a agi qu’en contemplation des intérêts du représenté, comme rien ne vient entraver île jeu normal de la représentation, un lien de droït a été établi entre le co-contractant et le représenté.

Analysons maintenant la situation juridiqüe qui prend naissance, lorsque le représentant, démuni de pouvoirs, se porte fort de la ratification du tiers représenté. Comine dans lhypothèse précédente, le représentant déclare sa volonté, Il y a une

(2) IHERING, Esprit du droit romain, IV, p. 172 (cité par M. PILoN, op. eit., n° 31, note 74, p. 47, qui précise : « la cause, c’est-à-dire la volonté qui crée le contrat, concerne le représentant ; l’effet concerne le représenté »).

den

impossibilité psychologique — on peut même dire matérielle — à ce qu'il en déclare une autre. Dès lors, il n’est pas exact de peuser, comme on l’a soutenu dans le système de l'offre, que la volonté du co-contractant est, en quelque sorte, suspendue dans le vide. ÆZlle rencontre, au contraire, une autre volonté, celle du représentant qui contracte au nom du tiers. Et c'est assez de cette jonction de volitions pour qu’un contrat se forme et pour que les prescriptions de l’article 1108 $ 3 du C. Civ. ne restent pas lettre morte. Comme s’il en détenait effectivement le pouvoir, le représentant porte-fort relie sa volonté propre à un autre patrimoine que le sien et il entend que les effets du contrat qu’il passe avec le co-contractant se produisent directement entre le co-contractant et la personne au nom de qui il a pris l'initiative d’agir. Sans doute, une volonté ainsi dirigée, se heurte à l'obstacle de l'autonomie de la volonté du tiers et u'’atteint pas immédiatement son but, ainsi que ferait une volonté préalablement habilitée. Mais son effort n’est pas vain, car, si incomplète dans ses résultats actuels que soit la représentation ainsi entreprise, elle n’en a pas moins créé, au profit du tiers, la possibilité de s'approprier un jour le contrat. Pour acquérir la plénitude de puissance, pour engendrer l'intégralité des effets du contrat dans le patrimoine du représenté, la volonté du représentant portefort a besoin du concours ultérieur de la volonté de celui au nom duquel il a agi. Mais ce complèment pourra être donné après coup. Ilest même à présumer qu’il le sera, car c’est en considération de la volonté probable du tiers que, d'une part, le porte-fort à conclu le contrat et que, d'autre part, il a pris, envers le co-contractant, un engagement indemnitaire.

Quoi qu'il en soit, il y a, d'ores et déjà, pour procéder à l'établissement du rapport juridique, le concours de deux volontés, l’une, pleinement et immédiatement efficace, l’autre efficace sous condition : la condition que les pouvoirs nécessaires seront conférés quelque jour.

Sous cette seule réserve — essentielle il est vrai — que l'un

Enr 7 REA

des contractants n’a pas l’habilitation préalable, le contrat comprend d'ores et déjà les éléments nécessaires à sa formation : il nait de l'accord des volontés, du co-contractant d’une part, et du représentant porte-fort, se substituant au tiers, d'autre part.

Si cette analyse est exacte, un résultat important est acquis dès maintenant : comme le contrat est l’œuvre des volontés concordantes du représentant sans pouvoirs et du co-contractant, il se situe dans le temps, au point de rencontre de ces deux volontés créatrices.

D'un autre côté, en adaptant sa volonté propre aux contours d'une volonté, non encore déclarée, mais dont il détermine par avance le contenu, le représentant-porte-fort a aliéné, sur ce point, son autonomie. La manifestation de volonté qu’il a faite au nom du tiers, ilne peut plus l’effacer, même d'un commun accord avec le co-contractant, car, comme nous l’avons déjà observé (1), il a, eu représentant le tiers, fait entrer ce dernier, au moins éventuellement, dans le cercle contractuel. Sans doute, le porte-fort aurait pu ne rien créer — et il peut sembler normal que, ce qu'il a fait, il puisse le défaire en accord avec son co-contractant — mais cela ne serait vrai que pour les manifestations de volonté qu’il produirait pour son compte. En l'espèce, au contraire, il a agi au nom et pour le compte du tiers. Et il a du même coup perdu, en un point donné, sa liberté de détermination (2). Et cette sorte d’abdication nécessaire de ses pouvoirs peut apparaître comme la sanction légitime de son ingérence dans le patrimoine d'autrui.

Toutes ces notations des effets de la volonté du représentant non habilité vont nous permettre de situer, avec quelque exac-

(1) V. supra, n° 33 in fine.

(2) Sous réserve, toutefois, du correctif que nous avons proposé plus haut n° 33, p. 78, note 1 : nous avons admis, en effet, qu’au moment où ils concluent le contrat, le représentant sans pouvoirs et le cocontractant peuvent stipuler qu’ils auront le droit d’anéantir, d’un commun accord, Je rapport juridique établi.

J. Boulanger 6