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titude, dans l'échelle des créations juridiques, le contrat conclu dans les conditions qui viennent d'être précisées.

M. Pilon a proposé la notion hardie du contrat parfait : « Il y a seulement, dit-il, incertitude sur le point de savoir si ce contrat produira, ou non, ses effets dans le patrimoine du représenté (ici, le tiers pour lequel on s’est porté fort). La ralification n’est pas un élément nécessaire à la formation du contrat ; elle consolide un contrat déjà formé entre le tiers contractant (dans nos explications précédentes, le co-contractant} etl’absent qui a été représenté à son insu et qui l’approuve »(1).

On est en droit de se demander si une telle terminologie n’est pas de nature à créer une équivoque, car cette grave « incertitude » qui pèse sur le contrat suffirait à elle seule à exclure l’idée de perfection. Sans doute, les éléments nécessaires à la naissance d’un contrat sont déjà réunis : deux volontés se sont déjà rencontrées et ont, par leur seul accord, abouti à l’élablissement d’un rapport juridique qui, par le jeu de la ratification subséquente, liera un jour définitivement le co-contractant et le tiers. Mais il ne faut pas perdre de vue qu’une des volontés formatrices du contrat (celle du représentant sans pouvoirs) n’a de valeur et d'efficacité finale qu'à la condition d’être un jour viviliée et fertilisée par la volonté du tiers. Si elle ne participe pas directement à la formation du contrat, la volonté du représenté n’en est pas moins indispensable pour procurer à la volonté du représentant la plénitude de puissance et d’effets. Elleest le principe animateur de tout ce microcosme juridique que compose le contrat et qui existe déjà en dehors d'elle. Dans ces conditions, il ne nous parait pas qu'il puisse s’agir de contrat parfait (2).

(2) PILON, op. cit., n° 217, p. 821. — Dans le même sens : CoRBEsCo, op. cit., p. 138. — CARREZ, op. cit., p. 239.

(2) LaBBé, dans l’étude qu’il consacre à l’opération réalisée par un gérant d’affaires, dégage pareillement cette notion de «contrat parfait », mais il y joint un correctif — « le contrat, écrit-il (op. cit., n° 50), est,

parfait pour ceux qui y sont intervenus. Il doit être pour eux irrévocable ». Il y a dans cette phrase une double affirmation : 1° un contrat a été d’ores.

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Dans l'ordre pratique cependant, les conclusions auxquelles nous mène notre étude se rapprochent très sensiblement de celles de M. Pilon, puisque nous avons admis les conséquences que l’éminent auteur déduit de la notion du contrat parfait : 1° formation immédiate d'un contrat, qui n'attend qu’une ratification ; 2° impossibilité pour le co-contractant et le représentant porte-fort de détruire, même par mutuus dissensus, le rapport juridique préalablement établi. Encore que l’expression soit plus philosôphique que juridique, nous pensons que l’on

et déjà formé ; 2° ceux qui l’ont formé ne peuvent plus le retoucher ni le détruire (c’est la double solution à laquelle nous avons abouti). Mais il convient de remarquer qu’il ne s’agit pas, dans l’opinion de LABBÉ, d’une sorte de perfection en soi à laquelle le contrat atteindrait ex nunc, grâce à la réunion des seuls éléments contemporains de sa formation. Ce que LABBé veut démontrer, par le recours à l’idée de contrat parfait, c’est l’impossibilité pour les contractants qui ont eu en vue la ratification d’un tiers, d’anéantir, de leur propre initiative, l’opération dont le sort est soumis à la décision de ce tiers, et de lui seul.

— Par ailleurs, il nous semble intéressant de noter que la Cour de cassation elle-même, dans un arrêt du 4 février 1839. S. 1839.1.205 a mis en œuvre cette notion d’un contrat parfait pour ceux qui l’ont conclu, en dépit du défaut d’habilitation d’un des contractants. Sans justifier d’aucun pouvoir, un sieur Maurin avait vendu un domaine, en se portant fort de la ratification du sieur Tollin, véritable propriétaire. Ayant eu à apprécier la valeur du contrat, la Chambre civile n’hésita pas à déclarer que « l'acte était complet » et contenait « une vente qui avait tous les caractères d’une vente parfaite entre les parties » (on reconnaît ici-la terminologie de l’article 1583 C. civ.). Mais il ne faudrait pas, à notre avis, tirer de cet arrêt, par une généralisation hâtive, des enseignements qu’il ne contient pas. !l importe, en effet, de préciser que la décision a été rendue en matière fiscale. L’acte avait été soumis à la formalité de l’enregistrement, et le droit proportionnel de mutation perçu. Sur le refus de ratifier manifesté par le verus dominus, une demande en restitution du droit avait été formulée. Et la Chambre civile cassa le jugement qui avait accueilli cette prétention. En réalité, on se trouve ici en présence d’un cas particulier d’application de la théorie fiscale des nullités (V. sur ce point PiLon, Principes et technique des drouts d’Enregistrement, I, n°5 515 et s.). Sont passibles du seul droit fixe qui frappe les actes innomés, les opérations juridiques, qui normalement, en raison de leur nature, appelleraient la perception du droit proportionnel;lorsque,au regard de l’Administration, elles sont privées « de l’un des éléments essentiels à leur for-

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pourrait parler de contrat virtuel ou de contrat en puissance. Il ne passera à l’ «acte » (au sens aristotélicien du mot), il ne deviendra définitif que lorsque la volonté du représentant sans pouvoirs aura reçu de'la volonté du tiers intéressé, la force dont elle est actuellement dépourvue.

35. — Le contrat ainsi défini et qualifié ne rentre dans aucune catégorie juridique prédéterminée. 1! n'est pas inexistant — nous voudrions l'avoir suffisamment démontré, — ü/ nest pas atteint d'une nullité absolue, car : 1° on ne discerne

mation » (PILON, op. cit., n° 523). Dans l’espèce de la vente conclue par un simple porte-fort, la Cour de cassation ne s’est pas arrêtée à la considération qu’un des contractants n’avait pas reçu les pouvoirs nécessaires. Elle s’est attachée au fait que le représentant non habilité avait voulu vendre et surtout que l’acquéreur avait voulu devenir propriétaire, l’un et l’autre n’attendant de la ratification qu’une consolidation du contrat (V. sur ce point GARNIER, Répertoire de l’Enregistrement V9 Ratification, n° 13589). La présence d’un élément intentionnel, aussi nettement caractérisé, avait suffi à exclure la notion d’un contrat imparfait. La même conception se retrouve d’ailleurs, avec peut—être un relief plus accentué, dans un autre arrêt rendu, à propos d’une affaire analogue, par la la Chambre des requêtes, le 18 janvier 1881. D. P. 1881.1.361 ; $. 1881. 1.181. Un échange, avec porte-fort, avait eu lieu moyennant une soulte. Avant la ratification, cette soulte fut payée et des mesures prévues par la convention (comme l’arpentage des terrains) furent exécutées. Il fut décidé « que l’exécution immédiate du contrat démontrait que, dans l'intention des parties, l'échange était définitif, non soumis à une condition suspensive. » Ainsi donc, au regard du droit fiscal, même en l’absence de toute ratification, le contrat, où l’une des parties est un simple portefort, existe déjà ; il représente plus qu’une offre, plus qu’unfavant-contrat. Et si on le fait enregistrer, on ne le réputera pas « imparfait », ni même subordonné à la condition suspensive d’une approbation subséquente du tiers pour lequel on s’est porté fort (Sur les moyens pratiques d'éviter un tel résultat V. infra, n° 80, p. 169, note 3). Sans doute, comme nous le notons plus haut, il serait erroné d’utiliser, pour étayer une théorie générale du contrat pour autrui, une construction jurisprudentielle qui n’a été édifiée que pour des besoins d’ordre fiscal. On n’en doit pas moins signaler, comme très curieusement significatif, le pouvoir créateur que. la Cour de cassation a reconnu à la volonté nue d’un simple porte-fort puisque, à deux reprises, elle l’a jugée capable de former un contrat par sa rencontre avec la volonté d’un autre contractant.

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pas d'où celle-ci dériverait et 2° une simple ralification suffira à rendre l'acte pleinement et irrévocablement valable, alors qu'un acte atteint d'une nullité absolue ne saurait être ultérieurement consolidé. Enfin Ze contrat n’est pas annulable, car l'idée de protection sur laquelle repose l’annulabilité n’a pas sa place ici. Le tiers, à qui seul pourrait être conféré le bénéfice de cette annulabilité, n'aurait nullement à s’en servir, puisqu'il trouve dans le refus de ratifier la plus radicale des protections (1). À quoi lui servirait de faire tomber un contrat qu'il lui est pleinement loisible de ne pas s'approprier et qui lui est inopposable, tant que la ratification n’a pas eu lieu ? Nous nous trouvons ici dans le domaine de la « libre recherche scientifique » (2) où, devant le silence des textes, l'interprète modèle ses conceptions sur les réalités vivantes qui s'offrent à son examen (3).

(1) M. DemocuEz, examinant l’hypothèse voisine où un mandataire a excédé ses pouvoirs, déclare (I, n° 107, p. 197) : « l’acte du mandataire est pour celui-ci (le mandant) res inter alios acta. Il n’a donc pas besoin d’en demander la nullité dans un certain délai ».

(2) On reconnaît là la formule de M. GÉny, Méthode d'interprétation et ‘ sources en droit privé positif, t. II, n° 155.

(3) Le Code civil espagnol a prévu l’hypothèse que nous étudions et , édicté une nullité. Article 1259 $ 2 : « le contrat conclu au nom d’un autre dont on n’a pas l’autorisation ou la représentation légale sera nul, à moins qu’il ne soit ratifié par la personne au nom de laquelle il a été fait, etc... »

Plus scientifiquement, à notre avis, l’article 177 B. G. B. dispose : « Si quelqu'un, sans pouvoir de représentation conclut un contrat au nom d’un autre, l'efficacité du contrat, pour et contre le représenté, dépend de l’approbation de ce äernier. » En commentant cet article, dans la traduction publiée par le Comité de législation étrangère (t. 1) M. Sareirres renvoie aux explications données à propos de l’article 108 (hypothèse d’un contrat passé par un mineur sans autorisation de son représentant légal). Or, à l’endroit indiqué, il est dit notamment : « cette sanction (du défaut d’autorisation) n’est pas la nullité immédiate. Ce n’est pas non plus l’annulabilité.. Le texte ne parle pas de nullité mais d’inefficacité. Le sort du contrat, validité ou nullité, reste en suspens et d’ailleurs la solution définitive dépend bien encore, comme dans la nullité relative du droit français, de l'intervention... du mineur devenu majeur {dans lhypothèse de l’article 177 B. G. B., il faudrait dire : du tiers représenté) ;

Tel qu’il vient d’être défini, le contrat passé par un portefort se situe, dans la hiérarchie des valeurs juridiques, au niveau des actes annulables, qui attendent d'une simple confirmation, la plénitude d'efficacité. Que survienne la ratification, que ce complément indispensable d’une habilitation subséquente du représentant sans pouvoirs lui soit ajouté et il revètira tous les caractères d’un contrat définitif et régulier.

Un correctif extrêmement important doit être immédiatement apporté : il est des contrats, régis par un formalisme rigoureux, où la volonté du représentant, comme nous l’avons déjà noté, est dénuée de tout pouvoir créateur, si une habilitation, soumise à certaines exigences formelles très précises, n'a pas été donnée. Il faut dans de semblables hypothèses, poser le principe d’une totale inexistence du contrat, mais une telle conséquence se déduit de l'impossibilité absolue d’une représentation dans les conditions que nous avons précédemment définies.

Ce qui reste vrai, c’est que la notion de contrat en puissance, telle que nous nous sommes efforcé de la dégager, nous parait exacte en principe. Comme nous avons pris soin de le préciser, c'est d’une conception abstraite, dépouillée de tout élément spécilicateur, que nous sommes parti. Et la présente recherche n'a eu pour but que de préparer un système de référence, une sorte de prototype idéal auquel on puisse rapporter, le cas échéant, tel ou tel contrat, nettement individualisé.

36. — Nous avons raisonné jusqu'ici d'après l'hypothèse où aucun rapport juridique ne préexiste entre le porte-fort et la personne dont la ratification est promise. En raison de son

seulement, cette intervention, au lieu de se produire pour faire tomber Pacte sous forme d’action en nullité, se produira en vue de la valider, sous forme de ratification. » Comme on le voit, dans le système du Code civil allemand, l’action du représenté est essentiellement positive et construc-

tive. Elle n’a pas à s’exercer dans un sens négatif et destructif, par le déclenchement d’une action en nullité.