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intégrale des effels de la représentation, peut être rationnellement postérieure au fait mème de la représentation. L'ordre normal de succession, dans le temps, des volontés du représenté et du représentant peut être interverti sans dommage, dès lors que la déclaration de volonté du représentant n'est pas, dans son essence même, la répétition et le reflet d’une déclaration de volonté antérieure. La distinction qu’une analyse objective opère entre elles permet de les placer indifféremment, l’une par rapport à l’autre, dans la série des consentements, dont le contrat, sous sa forme définitive, est issu.

Lorsqu'il ratifie, le tiers pour lequel on s’est porté fort, vient simplement conférer, par sa déclaration de volonté, le maximum d’efficience à la déclaration de volonté qui a été faite, pour lui et en son nom, par le porte-fort et qui, existant déjà par elle-même, attendait simplement un accroissement de puissance. En affirmant qu'il a été valablement représenté, en manifestant la convergence de sa volonté propre et de la volonté préalable du représentant porte-fort vers un même but, il libère en quelque sorte tous les effets virtuellement inclus dans la représentation elle-même, mais il ne donne pas un mandat, même ficlif (4).

Certes, on peut conjecturer que les rédacteurs du Code civil ont adopté la théorie du mandat supposé. Comme l’a noté Labbé : « Elle est au fond des esprits et au fond des choses.

(1) Par l’étude du mécanisme du mandat, M. MaARUITTE, op. cut., n° 45, p. 54 démontre ce qu’a d’irrationnel la conception d’un mandat fictif : « Comment en effet une déclaration de volonté, en l’espèce la ratification du maître, pourrait-elle, de par sa seule intervention, transformer en un contrat (de mandat) un rapport juridique préexistant, caractérisé par l’absence de tout accord de volontés des deux partiés ? Pour qu’il y ait mandat, il faut qu’à La proposition de celur qui donne mandat réponde acceptation du mandataire, qui n’exécute qu’ensuite le contrat ainsi formé. Dans la gestion d’affaires, les actes sont déjà accomplis : peut-on aller jusqu’à les faire considérer comme exécutés en vertu d’un mandat proposé par le maître au moment où toute l’opération est terminée ? Il paraît excessif que l’idée de rétroactivité puisse conduire à une telle conséquence. »

comme un type, une règle à laquelle on rapporte tout ce qui se fait » (1). Toutefois, il importe aussilôt de remarquer que cette conception n’a été traduite dans aucun texte positif. L’équivalent de la maxime Ratihabitio.. ne figure pas dans le Code. Sans doute, selon l’article 1898, le mandant est «tenu » dans la mesure «où il a ratifié expressément ou tacitement», mais le texte n’établit par lui-même aucune fiction. D’un autre côté, si l’article 1372 C. civ. astreint le gérant d’affaires « à toutes les obligations qui résulteront d'un mandat exprès » il « n’assimile pas la gestion d’affaires au mandat, il se borne simplement à dire que les obligations du gérant sont celles du mandataire» (2). En dehors donc d’une disposition impérative qui serait susceptible de le lier, l'interprète garde toute sa liberté.

Le Code civil allemand a d’ailleurs brisé le lien fragile et factice qui pouvait rattacher l'approbation de la gestion à la fiction d’un mandat donné après coup (art. 684). En commentant cet article, M. Saleilles (3) déclare : « L'approbation n’a point pour effet général de transformer la gestion d’affaires sans mandat en un rapport de mandat. Le Code ignore la règle Rathabitio.. (4) »

43. — A l'intérieur des limites qui viennent de lui être ainsi assignées, la volonté du tiers ratifiant joue un rôle plus encore supplétif que créateur. Certes, elle est l’élément indispensable en l'absence duquel le contrat passé entre le co-contractant et le représentant resterait à l’état virtuel. Mais, en dehors d’elle, el si imparfait qu’il soit, ce contrat existe déjà. La volonté du tiers vient simplement s'adjoinére pour le consolider à ce qui a déjà été créé sans elle.

1) LABBÉ, op. cuit., p. 10.

2) MARUITTE, op. cit., n° 14, p. 50.

( ( (3) Traduction du Code civil allemand par le Comité de législation étrangère, t. II, p. 216.

(z) Avec beaucoup de justesse, le Code civil japonais (art. 704) a pris soin de ne déclarer applicables, par analogie, à la gestion d’affaires que certaines des dispositions spéciales qui réglementent le mandat.

Et, à cet égard, il est particulièrement significatif de rapprocher la ratification de laconfirmation. Selon la définition d’Aubry et Rau, «la confirmation est l’acte juridique par lequel une personne fait disparaitre les vices dont se trouve entachée une obligation contre laquelle elle eùt pu se pourvoir par voie de nullité ou de rescision » (1). Or, comme la confirmation, la raiification, (si du moins on accepte notre analyse), se réfère à un rapport juridique antérieur pour en faire quelque chose de stable et de définitif, En raison de leur fonction, et par la communauté du but poursuivi et du résultat procuré, elles présentent entre elles de singulières analogies.

Mais leur assimilation ne doit pas être poussée plus loin, car il est aisé de discerner les différences qui les séparent. L'auteur d'une confirmation rectifie ce que sa propre volonté avait antérieurement créé. Il entend seulement faire disparaître les irrégularités qui compromettraient la validité du contrat. Les con séquences que l’erreur, ou le dol, ou la violence, ou l'ignorance d’un déséquilibre dans les mutations avaient fait naître, sont effacées. Maïs la volonté confirmative se contente de consolider le rapport juridique que le déclarant avait lui-même établi. Au contraire, la déclaration de volonté du tiers qui ratifie, vivifie et rend pleinement efficace une déclaration de volonté préalabie qui lui est extérieure. C’est la volonté du représentant bénévole que l’approbation du tiers a pour but de féconder (2).

Au reste, ratification et confirmation offrent l’une par rapport à l’autre des oppositions si marquées que, sans forger une hypothèse à peu près irréalisable, on imagine fort bien la possibilité de leur superposition, à raison d'un même contrat &ntérieur. Il nous suffit d'envisager le cas où le représentant aurait été lui-

(1) Augry et Rau, IV, $ 337, p. 429.

(2) Democues, I, n° 418 : « La ratification suppose un acte inopposable à celui pour qui on l’a fait, non un acte nul». M. Democues, loc. cüt., distingue d’ailleurs de cette ratification qui se situe dans le cadre de l’article 4998 C. civ. la ratification « par adjonction de personne » laquelle a lieu, lorsque « une personne fait en son nom un acte irrégulier concernant le patrimoine d’autrui » (Exemple : la vente de la chose d’autrui).

même victime d’une erreur ou n'aurait pas aperçu le caractère lésionnaire de l’opéralion. Si le tiers, pour lequel le représentant s’est porté fort, ratifie sans connaître celui de ces éléments qui est venu fausser la volonté du représentant, il fera naitre tous les effets normaux du contrat, dans son propre patrimoine. Mais, dans sa contexture même, le contrat n'aura pas été modifié ; il restera marqué de ce vice qui l’affecte dès l’origine, car nous avons admis que c'était la volonté même du représentant qui, avec celle du co-contractant, formait le rapport juridique. C’est alors que, pour donner au contrat son entière validilé, une confirmation, émanant du tiers, et s’ajoutant à la ratification, sera nécessaire (1).

&%, — Le parallèle qui vient d’être institué entre la confirma-

(1) Toutefois, si l’on admet sans discussion une certaine doctrine de la Cour de cassation que nous avons cru devoir repousser, il est une hypo- - thèse extrêmement fréquente, où il-ne saurait être question que de confirmation,et jamais de ratification, bien que le contrat ait été conclu par un porte-fort : nous voulons parler du cas où le porte-fort est le tuteur de la personne au nom de laquelle il agit. Si;en effet,on reconnaît avec la Cour de cassation (v. supra, n° 37) que le contrat passé dans ces conditions est annulable et opposable au mineur, sous réserve de l’exercice possible d’une action en nullité, il ne peut plus s’agir pour le mineur que de réparer le vice qui provient de l’irrégularité d’une représentation qui n’en a pas moins eu pour résultat de le Zier. Dès lors que l’on confère au tuteur . la qualité permanente et ineffaçable de représentant avec pouvoirs, quelles que soient les conditions où cette représentation a lieu, il faut bien considérer le mineur comme « partie » aux contrats qui sont établis en son nom et pour son compte. La personne irrégulièrement représentée ne se trouve plus que devant l’alternative suivante : ou bien attaquer l’acte par les voies judiciaires, ou bien le confirmer. Toute consolidation ultérieure du rapport juridique ne saurait être une ratification (nous employons, bien entendu, ce mot selon l’acception précise que nous lui avons donnée dans le texte. Nous n’en faisons pas, comme les rédacteurs de Particle 1338 C. civ. un synonyme de confirmation, cf. n° 44). Etsi nous notons cette différence qui pourra sembler purement verbale, c’est qu’elle nous paraît comporter, pratiquement, des conséquences impor-

tantes en ce qui concerne les formes et les effets de la confirmation (V. infra, n° 4k et 95 et s.).

tion et la ratification nous amène à poser le problème des formes de la ratification.

On sait que le Code civil ne contient, à cet égard, aucune disposition expresse. En revanche, pour la confirmation, il a élabli une réglementation précise dont il convient de rappeler l’essentiei (art. 1338 C. civ.). La confirmation, à raison même de sa nature, exige, dans la personne de celui dont elle émane, la double condition de la connaissance du vice inhérent à l’obligation et de l'intention de le réparer. Elle peut être expresse où tacite, mais si elle est constatée par un tnstrumentum, soit sous signatures privées, soit authentique, il importe que l'acte, pour faire à lui seul la preuve complète de la confirmation, contienne la substance de l'acte à réparer, la mention du vice dont il est entaché, et la manifestation de la volonté réparatrice et confirmative.

Pour des raisons d’analogie, ne devrait-on pas appliquer en matière de ratification, les prescriptions légales édictées en matière de confirmation ?

À vrai dire, la seule lecture de l'article 1338 C. civ. pourrait faire douter que la question püt même être posée : à deux reprises, en effet, on y voit figurer le mot de ratification, si bien qu’on pourrait se demander s’il n’est pas inexact d'affirmer, comme nous venons de le faire, que le Code civil n'a pas soumis à des règles bien précises, les formes de la ratification.

Mais on se rend aisément compte — et les travaux préparatoires démontrent (1) — que les rédacteurs de l’article 1338 C. civ. ont employé le mot « ratification » dans le sens du mot « confirmation ». « À défaut d’actes de confirmation ou ratification »... puis plus loin « La confirmation, ratification... » Il est clair qu'ici les deux vocables sont synonymes.

Si donc l'article 1338 peut être en question, à propos de la ratification, telle que nous avons essayé de la délnir, ce ne

(1) Discours du Tribun Mouricauzr au corps législatif. D. Jurisp. gén., v° obligations, n° 442, p. 49,

peut être qu'à la faveur du procédé bien connu de l'extension analogique.

Cette extension est-elle légitime ? Il est très symptomatique de noter que, dès les premiers commentateurs du Code Civil, il s'est créé sur ce point une unanimité caractéristique. Les auteurs n’ont pas hésité à exclure la ratification — au moins quant aux formes — du domaine d'application de l’article 1338: C. civ. (4) Les méthodes mêmes de l'interprétation exégétique devaient déconseiller ici la mise en œuvre du procédé de l’extension analogique. Laurent s’est servi des termes mêmes dont le législateur a usé pour montrer que, de toute évidence, l’article 1338 (2) ne devrait pas jouer dans notre hypothèse : « Les formes que détermine l’article 1338 supposent l'existence d’un vice qui doit être effacé ou d’une action en nullité à laquelle la partie intéressée renonce. Or, en cas de ratification, il n’y a ni vice, ni action en nullité ».

Malgré tout, en dépit de ces obstacles d'ordre formel, l’article 1338 C. civ. eût peut-être été retenu par les auteurs en vue de la solution du problème qui nous occupe, s’il n’y avait eu l’article 1998 C. civ. qui prévoit, lors du dépassement de pouvoirs par le mandataire, une ratification du mandant, sans préciser la manière dont celle-ci doit intervenir.

Les exégètes les plus soucieux de raccorder leur interprétation à un texte, trouvaient, dans une disposition légale elle-même, les raisons d’écarter l’article 1338 C. civ. et cela explique l’unanimité doctrinale que nous avons signalée.

(1) PLanior, RiPerT et Esmein, VI, n° 51 et VII, n° 733. — AuBry et Rau, IV, $ 337, p. 430, texte et note 4, $ 343 ter ; VI, $ 441, p. 301, note 19 bis. — BauDry-LACANTINERIE et Barpe, I, n° 1439. — DEmo- LOMBE, XXIX, n°5 722 et 752. — Laurent, XV, n° 548 et XVIII, n° 560. — LAROMBIÈRE, IV, s. art. 1338, n. 3 et 60. — Manrcapé, V,

s. art. 1338, n. 5 in fine. — TROPLONG, du mandat, n°5 608 et 609. — Touzzier, VEII, n°5 491 et 502. — V. également : BUFNOIR, op. 'cit., p. 705. — CARREZ, op. cit., p. 241. — GarsoNNET, note s. Cass. civ.,

13 décembre 1875. D. 76.1.97.

(2) LaurENT, XXVIII, n° 65, p. 67.

La jurisprudence, de son côté, s’est, dès le principe (1) orientée dans le même sens, et il est admis aujourd’hui, sans discussion, que l’article 1338 n’est pas applicable en notre matière (2).

On peut donc poser en principe que les formes de la ratification sont indifférentes (3). Une seule condition estindispensable, mais cette exigence dérive de nécessités rationnelles : il faut que la volonté du ratifiant se manifeste avec netteté (4). Il faut que l'on ne puisse pas mettre en donte l'intention effective du tiers de s'approprier le contrat tel qu'il a été formé par le gérant d'affaires, et d’en faire naïtre tous les effets dans son patrimoine. Cette adhésion ne prendra pas obligatoirement une forme positive, elle pourra être tacite, résulter implicitement de l’accomplissement de tel acte juridique qui supposera, comme condition préalable, l’approbation de la gestion. Le tiers aura ratifié, par exemple, en vendant un immeuble qui aura été préalablement acquis par un porte-fort, ou qui lui aura été attribué dans un partage avec clause de porte-fort (5). Mais, en aucun

(1) Cass. civ., 26 décembre 1815 ; $. 1816.1.223.

(2) Cass. req., 12 février 1873. D. 73.1.413 ; S. 73.1.457, — Cass. civ., 3 mai 1852. D. 1852.1.143 ; S. 52.1.447.— Cass. civ., 18 fév. 1903. S. 1904.1.191. — Cass. civ., 24 octobre 1905. D. P. 4906.1.153 (Ratification d’un compte de tutelle rendu par un mari cotuteur se portant fort pour sa femme, tutrice de l’ex-mineur).

(3) La jurisprudence est allée très loin dans cette voie puisqu'elle a admis la ratification tacite d’une renonciation à lhypothèque légale faite par un mari pour sa femme coéchangiste (Nancy, 26 février 1910. S. 1912.2.313, note L. Hueueneyx). Elle a estimé qu’en concourant à l’acte (notarié il est vrai) par lequel l’immeuble acquis en échange avait été vendu, la femme avait ratifié implicitement la renonciation contenue dans un précédent contrat.

(4) Cass. req., 12 février 1873 précité (« Si la ratification d’un engagement contracté par un tiers sans mandat n’est soumise à aucune forme, il faut du moins qu’elle résulte d’un fait qui accuse une volonté certaine d'approuver l’engagement contracté sans mandat »). Cass. civ., 28 nov. 1866. D. P. 66.1.469.

(5) Cass. req., 4 avril 1868. D. P. 69.1.373. — Cass. req., 4 mai 1858 D. P. 58.1.254 ; Cf. Cass. req., 4 avril 4875. D. P. 76.1.380.

cas, l'incertitude ne saurait persister, relativement à la détermination que prendra le tiers (1).

Notons cependant que le porte-fort, pour éviter le jeu de l'engagement indemnitaire qu’il aura souscrit, aura naturellement tendance à provoquer, de la part du tiers, une déclaration de volonté qui ne laisse aucune part à l'ambiguité. Notons aussi que, si le contrat conclu entre le co-contractant et le porte-fort a élé reçu par un notaire, ce dernier, soucieux de sa responsabilité, cherchera à obtenir des intéressés la-signature d’un acte cui constatera l’adjonction, au contrat originaire, d’un élément essentiel qui manquait.

Enfin, il faut réserver le cas où la collation de pouvoirs doit avoir lieu sous des formes solennelles. Sans rechercher, d’ores et déjà si, dans une telle hypothèse, une habilitation peut être valablement donnée après la représentation, il convient de poser la règle qu’alors la ratification ne saurail être donnée qu’en recourant à l’emploi de ces mêmes formes (2).

Sous le bénéfice des précisions qui viennent d’être données, il y a eu lieu désormais d'envisager successivement les effets de la ratification :

A) Sur le contrat lui-même et les rapports qu’elle établit définitivement entre le co-contractant et le tiers représenté.

B) Sur les rapports du gérant d'affaires, représentant, et du tiers, maître de l'affaire.

C) Sur la promesse d'indemnisation que le porte-fort avait souscrite au profit du co-contractant.

(1) Si la ratification prend la forme positive d’une déclaration de volonté, sa notification pourra être « adressée au tiers contractant (selon la terminologie que nous avons adoptée : au cocontractant), soit directement par le représenté, soit indirectement par l'intermédiaire du représentant. De ces deux façons, le but que l’on poursuit, c’est-à-dire la connaissance du pouvoir par le tiers contractant sera atteint » (PILoN, op. cit,, p. 136, note 180).

(2) En ce sens : Democur, I, n° 123. — AuBry et Rau, IV, $ 343 ter.

SECTION Î

Effets de la ratification sur le contrat lui-même.

45. Transmutation du contrat virtuel en contrat définitif. — 46. De la rétroactivité de la ratification. Solution jurisprudentielle. —47. Insuffisance de ses justifications. — 48. Comment la théorie générale, précédemment proposée, du contrat pour autrui, postule cette rétroactivité. Au même titre que la confirmation, et parce qu’elle consolide simplement un rapport juridique préexistant, la ratification doit être rétroactive. — 49. Solution proposée.

45. — L'étude de la ratification est indissolublement liée à celle du contrat lui-même. La déclaration de volonté du tiers qui ratifie ne se conçoit que par rapport à la convention qu'ont établie le co-contractant et le représentant porte-fort, et cette corrélation nécessaire, inscrite dans la réalité elle-même, résiste aux efforts de dissociation que pourrait tenter l’analyse. C’est dire qu’en nous atlachant à délimiter la notion de ratification, nous avons du même coup cherché à mesurer les incidences de la manifestation de volonté du tiers sur le rapport juridique préexistant. Il nous suffira donc de rappeler ici les solutions précédemment proposées en nous efforçant d’en marquer, avec plus de netteté, la portée.

La ralification, avons-nous dif, confère la plénitude de puis. sance à la déclaration de volonté antérieure du représentant, qui s’élait porté fort. De l’état virtuel, le contrat passe à l’état définitif, au moyen du complément d’un élément essentiel (1) La représentation que le porte-fort, de son propre mouvement, avait entreprise, peut produire tous ses effets : la personnalité du représentant disparait et un lien de droit direct unit désormais le co-contraclant et le liers représenté.

(1) Bien entendu, la ratification s’applique à l’intégralité du contrat, dont le ratifiant ne saurait dissocier les éléments, — Cpr. DEMOGUE, 1, n°125.

46. — Cependant, il reste à déterminer le moment exact à partir duquel un tel résultat est atteint. Le contrat n'engendrera-t-il toutes ses conséquences qu’à partir de la ratification, ou bien ces conséquences, rendues possibles parl'approbation du tiers, reflueront-elles dans le passé ? Autrement dit, et pour poser la question en termes nets, la ratification a-t-elle, ou non, un effet rétroactif ?

La jurisprudence nous apporte sur ce point une réponse extrêmement nette (1). Avec une continuité remarquable, elle a adopté le principe de la rétroactivité. Mais, sous l’uniformité des solutions, l'analyse des arrêts fait apparaître une singulière diversité dans les justifications et les raisonnements juridiques.

Certaines décisions ont eu recours à la fiction d’un mandat donné après coup. Un arrêt de la Chambre des requêtes du 3 avril 1859 (2) est, à cet égard, particulièrement significatif : « Ja ratification d'un acte dans lequel un tiers avait agi pour un mineur, en se portant fort pour lui, produit le même effet que si cet acte avait été fait par une personne capable de s'obliger. » 1 ;

En d’autres circonstances (3), la Cour de cassation s’est contentée d'une affirmation : elle a invoqué purement et simplement le principe de la rétroactivité de la ratification.

Enfin, l’article 1338 C. civ. a été appliqué pour des raisons d’analogie : la ratification est rétroactive, au même titre et dans les mêmes conditions que la confirmation.

47. — Toutes ces incertitudes sont très curieusement révélatrices : la variété des moyens techniques mis en œuvre est le

(1) Cass. req., 3 avril 4859. D. P. 59.1.419 : S. 59.14.8041. — Cass. CIVe, 47 décembre 1875. D.-P1076.41.97N8 076 11078 GES Me. NE mars 1891. D. P. 91.1.318 ; $S. 91.1:411.=— Cass. civ., 22 janvier 1896. D.2P. 97.1.476 et, sur renvoi, Besançon, 6 juillet 1898. D. P. 96.5.641.

(2) Cité note 1.

(3) Arrêt précité du 4 mars 1891 : « En principe, la ratification a un effet rétroactif au jour où remonte l’acte ratifié. »

signé non équivoque d’une tendance très marquée de la jurisprudence à conférer le maximum d'efficacité à la situation juridique née de l’accord du co-contractant et du représentant porte-fort, et il semble que, sans eucourir le reproche de vouloir trouver dans les décisions de la jurisprudence plus de choses qu'elles n'en renferment, nous puissions y découvrir comme une justification implicite de la théorie que nous avons proposée. Si la jurisprudence, en effet, a conféré à une simple ratification le pouvoir de remonter le cours du temps et de régir le passé, c'est qu'elle a reconnu une certaine existence, une certaine valeur au rapport juridique antérieur à la ratification elle-même. Sans doute, on peut observer, en elle, le souci constant d'assurer une indispensable sécurité dans le commerce juridique : elle ne détruit les créations des volontés autonomes que pour la sauvegarde d'intérêts légitimes, ou pour le maintien de l’ordre public. Il n’est donc pas étonnant qu'elle se soit attachée à respecter le contrat conclu entre le co-contractant et le porte-fort. Encore a-t-il fallu que ce contrat n'ait pas été pour elle un pur néant, une simple apparence de contrat, mais ait constitué, au contraire, un élément solide autour duquel pourraient se grouper un jour toute une série d'effets de droit.

Seulement, il y a lieu de relever une contradiction interne entre la conception centrale qui s'inscrit, en filigrane pour ainsi dire, dans les arrêts, et les moyens techniques utilisés pour étayer la solution.

Quand, en effet, la jurisprudence fait appel à la notion d’un mandat donné après coup, elle se rallie par cela même à la théorie d’après / laquelle, avant la ratification, aucun contrat n’existe, puisqu'elle est obligée, par une supposition absolument arbitraire, d'imaginer que la déclaration de volonté du représenté a précédé la représentation. Et nous avons insisté précédemment sur les déformations graves qu’une telle interprétation faisait subir aux faits eux-mêmes. La mise en œuvre de la fiction d’un mandat conféré a posteriori implique nécessairement l'adhésion à la conception d’après laquelle, avant

la ratification, le contrat, assorti d’une clause du porte-fort, n'est en fait qu'une offre, tout au plus un avant-contrat, puisqu’on recrée, après coup, toutes les conditions. pratiquement irréalisées, moyennant lesquelles le contrat eut été réellement formé. Or, si avant la ratification, il n'y a pas de contrat, celui ci ne saurait prendre naissance qu’à partir de l’acceptation de l'offre. A l'intérieur d’un tel système, la rétroactivité ne saurait être considérée que comme un « axiome » ({).

Par ailleurs, il est assez singulier de voir la jurisprudence se référer à l’article 1338 C, civ. pour règler les effets de la ratification, quand elle a délibérément écarté ce même article pour la détermination des formes. Si l'extension analogique s’imposait vraiment, dans le premier cas, les prescriptions de l'article 1338 C. civ. devaient être appliquées aussi bien dans le second. Et cet emploi partiel d’une disposition légale qui devrait régir l’ensemble d’une situation juridique donnée, ne saurait se voir assigner un fondement rationnel. Laurent nous paraît avoir fourni à cet égard une démonstration d’une belle rigueur logique (2) (étant admis, bien entendu, qu'avant la ratification le contrat n’a pas été formé) : « On conçoit, dit-il, que la confirmation rétroagisse.. l'obligation confirmée existant avant la confirmation ; elle produisait tous les effets d’une obligation valable, puisque la parlie qui avait le droit d’en demander l'annulation n'avait pas agi; or, pour la confirmation, elle renonce au droit d'agir en nullité. Dès lors, le vice qui entachait l'obligation est eilacé : l'obligation est considérée comme valable dans le principe, sauf le‘droit des tiers, »

« Il en est tout autrement dans la ratification. Quand un mandataire agit sans pouvoirs, en dépassant les bornes de son. mandat, à/ ne fait pas de convention ; le mandataire n’est pas obligé parce qu'il n’a pas traité en son nom personnel, et le mandant n'est pas obligé, parce que le mandataire n’avait pas

(1) LAURENT, XXVIII, no 74.

(2) LAURENT, XXVIII, n° 74.

le droit de traiter en son nom. La éonvention qui intervient entre le mandataire et le tiers (1) est donc inexistante, puisqu'il n’y a pas de convention sans consentement. Quand ensuite le mandant ralifie, que se passe-t-il ? // consent et c’est ce consentement qui engendre la convention, laquelle jusque-là n’existait pas. C'est donc une nouvelle convention qui se forme. Or, les conventions n’ont d’effet que du jour où intervient le concours des consentements. Pourquoi en serait-il autrement de la convention qui se forme par Ja ratification ? » (2).

À la vérité, deux raisons nous semblent expliquer que la jurisprudence ait ainsi fait appel, d’une façon assez inattendue, à l’article 1338 C. civ. Tout d'abord, elle a voulu trouver dans un texte positif la justification de la mise en œuvre de la fiction qu'elle faisait intervenir. En second lieu, l'article 1338 C. civ. limite les effets de la rétroactivité de la confirmation, puisqu'il réserve le droit des liers. En octroyant à la ratification, sur la base de l’article 1338 CG. civ., le bénéfice de la rétroactivité, la jurisprudence rendait inopérantes les conséquences que cette rétroactivité eut été susceptible d’engendrer à l'encontre des tiers. Elle trouvait ainsi, dans une disposition légale, le correctif qui lui paraissait nécessaire au principe qu'elle admettait (3).

(1) Selon la terminologie que nous avons adoptée : le cocontractant.

(2) Il convient toutefois de préciser que ce raisonnement est présenté par LAURENT à propos de la ratification des actes passés par un mandataire qui a excédé ses pouvoirs, À propos du contrat conclu par un portefort, au contraire, le même auteur (XV, n° 550) admet la rétroactivité de la ratification, au moins inter partes : « Il est de principe que la ratification équivaut au mandat. De là suit qu’elle rétroagit au jour de la promesse, parce que le mandat est censé avoir été donné dès ce jour. Entre les parties, cela ne fait aucun doute. » Comme, au fond, la situation juridique est exactement la même dans les deux cas, comme, selon nos démonstrations précédentes, le porte-fort est un représentant sans pouvoirs, LAURENT nous paraît devoir échapper difficilement ici au reproche de contradiction : il expose au tome XV une conception qu'il détruit avec sa vigueur coutumière, et aussi, à notre avis,avec beaucoup de pertinence,au tome XXVIII.

(3) Ce système jurisprudentiel est approuvé par la majorité des auteurs : Ausry et Rau, IV, $ 343 ter, p. 514. — Baupry-LACANTINERIE et BARDE, I, n° 442. — DEmocom8e, XXIV, n° 230 et XXXI, n° 219. —

48. — Il n’en reste pas moins que la solution telle qu’elle est élaborée repose sur un fondement ruineux et que les moyens techniques employés se révèlent inadéquats au but poursuivi. Dans ces conditions, si le principe de la rétroactinité de la ratification ne s'appuie pas sur une base vraiment juridique, ne nous faudra-t-il pas, pour des nécessités rationnelles, abandonner le principe lui-même ?

La réponse affirmative serait en contradiction formelle avec tout ce que nous nous sommes efforcé de démontrer jusqu'ici, car, précisément, il nous semble que la notion de rétroactivité est commandée, exigée par la théorie du contrat pour autrui, telle que nous l'avons proposée.

Si vraiment un contrat — et non plus seulement un projet de contrat — a été formé entre le co-contractant et le représentant porte-fort, si vraiment la déclaration de volonté ratificative du tiers apparaît en dernière analyse comme une collation de pouvoirs, procurée à un représentant bénévole, il est clair que cette déclaration de volonté n’a de sens que par rapport au contrat originaire et qu'elle est inéluctablement attirée par lui. Dès lors qu’elle vient simplement compléter le contrat, pour le vivifier, elle s’absorbe tout entière en lui et s’y incorpore. Dans ces conditions, comme le contrat préexistait, au moins virtuellement, à la volonté ratificative, on doit forcément admettre qu’il prend date au jour où il a été réellement formé. Si la conception que nous avons défendue est exacle, si le contrat résulte du concours des volontés réellement déclarées du représentant porte-fort et du co-contractant, c'est l'instant de la jonction de ces deux volontés qui marque le point d'émergence du contrat dans la vie juridique. Si la volonté du représentant existe par elle-même, ses effets étant simplement subordonnés à une collation subséquente de pouvoirs, elle n’est pas dénuée, dès l’origine, d’une puissance créatrice, et il devient ralionnellement nécessaire que le contrat,

LAURENT, XV, n° 550 (V. cependant texte et note ci-dessus). — Larom- BIÈRE, I s. art. 1120, n° 7.

simplement consolidé par une ratification ultérieure, soit situé dans le temps au moment précis où le co-contractant et le représentant porte-fort ont fixé leur accord. Un élément nouveau et indispensable à sa perfection vient s’y insérer, mais cette insertion même suppose l’existence d’un rapport contractuel antérieur.

Comme on le voit, la rétroactivité de la ratification, si l’on adopte notre manière de voir, s'impose avec la même force que la rétroactivité de la confirmation. Si la théorie du contrat virtuel est admise, le raisonnement rapporté plus haut, de Laurent, perd toute sa valeur démonstrative. Autant il était illogique, dans le système jurisprudeutiel, de faire jaillir la notion de rétroactivité d’un parallélisme inexact entre la ratification et la confirmation, puisque la ratification alors crée le contrat mais ne le consolide pas comme la confirmation, autant.il nous semble nécessaire maintenant de rapprocher les deux institu- 4ions, si l’on reconnait que les volontés conjuguées du portefort et du co-contractant ont, dès avant la ratification, donné naissance à un contrat.

Certes, nous ne négligeons pas les différences : tandis que la confirmation emporte renonciation à se prévaloir de la nullité dont un contrat est entaché, la ratification vient ajouter quelque chose. Elle complète, et ne corrige pas. Mais voici l’analogie profonde : dans les deux cas, il y a consolidation d'un rapport Juridique préexistant, et, dans les deux cas, le contrat, simplement consolidé, doit prendre date au jour où il a été réellement établi. Touteïois, nous ne croyons pas devoir, pour justifier notre solution, recourir au subterfuge d'une extension analogique de l’article 1338 C. civ. La seule étude du mécanisme de l'opération aboutit logiquement à l’adoption du principe de rétroactivité (1).

(1) Cf. art. 184 B. G. B. : « l’assentiment donné ultérieurement (approbation) rétroagit, à moins qu’il n’en soit disposé autrement, jusqu’au moment de l’accomplissement de l’acte juridique. »

— S'il nous fallait absolument étayer sur un texte le système de la

J. Boulanger 8

Une objection est cependant possible : l'explication proposée, pourrait-on dire, n’écarte pas l’idée de fiction, puisque la volonté du représentant porte-fort se trouve posséder rétroactivement une puissance dont elle était initialement dépourvue. Une telle argumentation ne nous paraît pas irréfulable, car il est aisé de faire remarquer que le résultat, dérivant de la rétroactivité, est déjà inscrit dans le contrat lui-même. L'intention commune du co-contractant et du porte-fort, au moment de leur accord, était que la ratification — à propos de laquelle un engagement à part était conclu — prit effet au jour de Ja formation du contrat. Quand ils ont établi leurs conventions, il était admis qu'ils passaient, d'ores et dèjà, un contrat.

Et c'est en quoi, précisément, le contrat, tel que nous l’avons analysé, diffère de l’avant-contrat. Le co-contractant et le portefort n’ont pas entendu proposer au tiers un rapport juridique gu’il accepterait, et qui se formerait lors et par suite de celteacceptation. Comme nous l’avons indiqué (1), une telle manière de procéder est parfaitement régulière, mais nous raisonnons ici en considération de la généralité des cas, et il faut poser en principe que, sauf intention contraire, clairement manifestée, le contrat est, dans l'esprit des parties, conclu au moment même. de leur accord, si bien que la rétroactivité de la ratification est. la conséquence nécessaire et logique de cet accord. Le mot même de rétroactivité n'est qu’un vocable commode pour signifier l'attirance que le contrat exerce sur la volonté du tiers.

49. — Nous aboutissons ainsi à la conclusion suivante : Comme la confirmation, mais sans qu’il soit besoin d’invo-

rétroactivité de la ratification, c’est à l’article 1179 du Code civil que nous ferions appel. Comme nous l’avons noté plus haut, la ratification, en rendant pleinement efficace la représentation bénévolement entreprise, et en faisant ainsi jaillir du contrat l'intégralité des effets qui y étaient virtuellement inclus, joue un rôle analogue à la condition suspensive dont la réalisation confère rétroactivement à un rapport obli-gatoire la force dont celui-ci était initialement dépourvu. (1) V. supra, n° 4, p. 10, note 2 et n° 33.

een ne

quer, comme le fait la jurisprudence, l'article 1338 C. civ. la ratification produit un effet rétroactif. Et cette rétroactivité est imposée tout à la fois par la structure même du contrat que la ratification vient consolider, et par les intentions des parties (1).

Une précision doit être encore apportée : dès lors que l’on écarte de notre hypothèse l'application de l’article 1338 C. civ. la limitation imposée au profit des tiers à l'adoption du principe de la rétroactivité, n’a plus sa raison d’être. En l'absence d’un texté restrictif, la rétroactivité doit produire l'intégralité de ses effets à l'égard de tous (2). Toutefois, un correctif doit être, malgré tout, introduit : il est évident que si le contrat originaire est soumis à une publicité, la rétroactivité ne pourra jouer que dans la mesure où les formalités prescrites auront été accomplies. Pour que cette rétroactivité soit opposable aux tiers, il importe que ceux-ci aient été, au préalable, avisés de l'éventualité d'une ratification subséquente. Et nous devons même réserver le point de savoir si laratification, pour produire tous ses effets à l’égard des tiers, ne doit pas elle-même être, le cas échéant, soumise à la publicité.

Cette question de la rétroactivité soulève d’ailleurs dans l’ordre pratique de grosses difficultés. Nous ne les aborderons qu'en examinant tel ou tel contrat bien déterminé (vente, constitution d'hypothèque) assorti d'une clause de porte-fort. Il ne s'agissait ici que de poser les principes.

{1} Dans le même sens : PILON, op. eut., n°5 219 ets.

(2) À condition bien entendu que la ratification soit juridiquement possible. A l’égard des tiers qui tiennent leurs droits soit du cocontractant, soit du porte-fort, la question, à notre avis, ne se pose pas. Elle se pose, au contraire avec acuité, à propos des tiers qui tiennent leurs droits de l’auteur de la ratification. Celui qui a été spontanément représenté par un porte-fort peut-il valablement ratifier une convention qui aurait pour effet d’anéantir des droits qu’il aurait déjà conférés à d’autres personnes ? C’est un problème dont nous ne pouvons, à cette place, qu’indiquer les données.

SecrTion II

Effets de la ratification sur les rapports entre le porte-fort et le tiers.

50. Le portefort prend définitivement qualité de gérant d’affaires mais il ne devient, en aucune manière, par l’effet de la ratification, un mandataire.

50. — Lorsque nous avons essayé de définir le rôle du portefort, nous avons été amené à voir en lui un gérant d'affaires sous condition : la condition que le tiers, institué seul juge de l'utilité de l'affaire, se l'approprierait par une ratification. Si l’on veut donc mesurer les incidences de la ratification sur les rapports du tiers et du porte-fort, it suffit de constater qu’elle leur donne respectivement qualité de maître et de gérant de l'affaire que constitue le contrat devenu définitif. Par suite, il est loisible de procéder par voie de simple référence aux règles qui régissent la gestion d'affaires : l’action directe est donnée au maitre pour l’exécution des obligations que le gérant à assumées, et la possibilité d’une action contraire est née, au bénéfice du gérant, dès lors que le maitre fait l'affaire sienne.

Il nous faut seulement souligner les conséquences qu’entraine, sur le point qui nous occupe, l’analyse que nous avons donnée de laratification, de sa nature et de son mécanisme. La notion d'un mandat conféré après coup a dù être écartée, comme trop artificielle et ne correspondant pas à la réalité des faits. Dès lors, il ne peut s’agir de considérer le porte-fort comme un mandataire (1). Et il n’y a pas là une simple querelle de mots : l'opposition entre le gérant d’affaires el le mandataire se traduit, pratiquement, en différences concrètes (2) :

Certes, le gérant d’affaires est tenu de rendre compte, aussi bien qu’un mandataire. Au cas de ratification d’une vente par

(1) Contra : notamment Ausry et Rau, VI, $ 441, p. 301. {2} V. notamment sur ce point : MARUITTE, 0p. cit., n° 44, p. 50.