CHAPITRE HI

De la non-ratification. Ses causes. Ses effets.

53. Nécessité d’une classification des causes de non-ratification. — 54. Le refus de ratifier : formes diverses sous lesquelles il se manifeste. Recherche d’un procédé technique qui provoque une décision du tiers représenté, relativement au contrat. — 55. L’impossibilité de ratifier : circonstances d’où elle dérive. — 56. Question préjudicielle de savoir si, dans certains cas, le tiers représenté ne serait pas contraint de subir le contrat. — 57. Examen critique du système d’après lequel-le maître de l’affaire serait tenu dans la mesure de l'utilité de la gestion. Rejet de ce système. — 58. Exposé de la théorie suivant laquelle le tiers représenté ne serait pas admis à critiquer le contrat, en raison d’une obligation de garantie qu’il aurait recueillie dans la succession du porte-fort, et qui aurait son origine dans la promesse de porte-fort elle-même.— 59. Discussion : la promesse de porte-fort ne saurait être,en aucune manière, et à elle seule, génératrice de garantie. — 60. Si l’exception de garantie a pu, dans certains cas, être valablement opposée au tiers représenté, héritier pur et simple du porte-fort, c’est que ce représentant porte-fort était intéressé dans le contrat principal et, à ce titre, tenu à garantie, mais il n’était pas garant, en vertu de la promesse d'indemnisation, simple pacte subsidiaire.

53. — L'événement peut déjouer les prévisions du portefort et la ratification ne pas survenir : c'est alors toute une série de nouveaux problèmes qui s'offrent à l'interprète.

Avant tout, il importe, selon nous, de procéder à la classification des causes de non-ratification. Celles-ci peuvent être réparties en deux groupes : tantôt la non-ratification procède d'un refus, tantôt d'une impossibilité.

54. — I. {o Le re/us peut être formel et résulter explicitement d'une déclaration que fait le tiers représenté de ne pas s’approprier le contrat conclu en son nom (1).

2° Il peut être également implicite et dériver d’un agissement du tiers représenté où se marque l'intention de tenir le conirat pour non-avenu. Par exemple, le tiers cède à une autre personne que le co-contractant, le droit aliéné par le portefort (2) ou encore un propriétaire intente une action en revendication contre un acquéreur entré en possession d’un immeuble qui avait été vendu par un simple porte-fort.

3° Le refus peut enfin se déduire d'une attitude purement passive que garde le tiers. Tout au moins, aucune contestation ne peut s'élever à cet égard, quand les co-contractants ont, d’un commun accord, fixé le déiai à l’intérieur duquel la ratification pourrait avoir lieu (3). Que le contrat soit porté à la connaïssance du tiers, que ce dernier laisse s’écouler le délai sans manifester sa volonté de faire le contrat sien, et le refus pourra être considéré comme acquis.

En revanche, l'abstention pure et simple du tiers est susceptible d’engendrer des difficultés, lorsque le co-contractant et

(4) Lors même que l’opération que le tiers refuse de faire sienne serait indéniablement avantageuse, les créanciers ne pourront élever aucun droit de critique : « les seuls actes qui puissent donner lieu à un révocation sur la demande des créanciers sont ceux par lesquels le débiteur s’est appauvri. S'il a simplement négligé de s’enrichir, l’action paulienne ne s’ouvre pas aux créanciers » (PzanioL, Ripert et Esmein, VII, n° 939).

(2) Il faut cependant réserver à cet égard, les conséquences qui dérivent du système de l’opposabilité des mutations immobilières. Soit, par exemple, le cas où 1° un propriétaire vend directement un immeuble à À et 29 ratifie le contrat par lequel un porte-fort avait déjà vendu ce même immeuble à B. A notre avis, l'acquéreur À ne pourra pas se prévaloir à l’encontre de l’acquéreur B de l’anéantissement automatique de l’opération réalisée par le. gérant d’affaires. C’est la date des transcriptions respectives des titres qui, en principe, permettra de régler le conflit ; CiNinira noSt98pelis:

1 + V. sur ce point notamment : DEMOGUE, Frn° 120. — CARREZ, 0p.

le porte-fort n'ont pas pris soin de préciser la date jusqu’à laquelle la ratification serait possible. Et, à cet égard, on ne peut que regretter l’absence, dans notre droit positif, d’une disposition correspondant à celle de l’article 177 C. civ. allemand : « Si quelqu'un, sans pouvoir de représentation (et c’esi exactement l'hypothèse selon laquelle nous ruisonnons) conclut un contrat au nom d'un autre, l’efficacité du contrat, pour et contre le représenté, dépend de l'approbation de ce dernier. »

« Si, d'autre part ,le tiers contractant (selon la terminologie que nous avons employée : le co-contractant) invite le représenté à faire sa déclaration au sujet de l'approbation, cette déclaration ne peut être faite qu’envers elle. L’approbalion ne peut être déclarée que jusqu’à l’expiration d'un délai de deux semaines à partir de la réception de l'invitation ; si elle n’est pas déclarée, elle est réputée refusée. »

Comme on le voit, le droit allemand a organisé, avec une grande précision technique, une procédure qui permet aux contractants de dissiper très vite les incertitudes que la passivité du tiers est susceptible d'engendrer. Toutes les difficultés de preuve, relativement à la décision du tiers, s’évanouissent. Le représenté est mis en demeure de se prononcer sous quinzaine.

Dans le silence des textes, que convient-il de décider en droit français ? On pourrait être tenté tout d’abord d’affirmer que seul l'écoulement d’un délai de 30 ans déliera les parties. Mais une telle solution serait manifestement contraire aux intentions des contractants, bien que celles-ci n'aient pas été expressément inscrites dans l'acte.

Rien, à notre avis, n'empêche le porte-fort et le co-contractant de fixer, par un nouvel accord, le délai qui n’a pas été stipulé dans la convention originaire. Par application des principes de la représentation, nous avons dû poser en règle générale qu'il ne leur était pas possible de modifier le contrat où le représenté était, au moins virtuellement, entré (1). Mais il

ne paraît pas y avoir d’obstacle insurmontable à admettre que le porte-fort et le co-contractant ont tout au moins la latitude de préciser leurs intentions, par une convention interprétative ultérieure. Aussi bien, on pourrait faire remarquer que le cocontractant et le porte-fort ne sont liés que parce que le tiers n'a pas fait connaitre sa décision. Dès lors, pourrait-on dire, pourquoi déuier la possibilité d'un accord complémentaire au premier, qui n’a pour but que de provoquer cette décision ? Reste à envisager un procédé plus simple, exactement calqué sur celui que l’article 177 B.G. B. permet de mettre en œuvre : le tiers ne pourrait-il pas être mis en demeure de ratifier dans un délai qui lui serait assigné ? Sans doute, en l'absence d’un rapport obligatoire qui lie définitivement le co-contractant et le tiers, il semble techniquement difficile de reconnaître au cocontractant le droit de faire une sommation autiers qui n'a pris aucun engagement. Mais il faut aussitôt remarquer que le tiers représenté n’est pas complètement étranger, par rapport au cocontractant, puisque c'est en considération de son entrée définitive dans le cercle contractuel que le co-contractant est tenu, comme le porte-fort, de respecter l'accord préalablement établi. Et il paraît nécessaire d'admettre qu’à l’obligation, pour le co-contractant, de maintenir le rapport contractuel jusqu'à ja ratification, corresponde, chez le tiers, l'obligation de déclarer sa volonté, relativement au contrat qui a été conclu pour lui et en son nom. Le tiers ne peut pas se prévaloir indéfiniment de la liberté de détermination qui lui a été laissée. Au surplus, la jurisprudence n’a pas hésité à accorder, au promettant, le droit de mettre en demeure le bénéficiaire d’une promesse de contrat, d'accepter dans un délai raisonnable (1). Encore que les situations juridiques ne soient pas exactement les mêmes, et que nous ayons pris soin de distinguer de l’avant-contrat je contrat assorti d’une promesse de porte-fort, il nous semble que, pour

(1) Bourges, 15 juin 1841. D. P. 47.2.347. — Cass. req., 12 juillet 1847. S. 48.1.181. — Cass. req., 6 janvier 1858. S. 59.1.561, note LAaBBé (cf. PLanioz, RiperT et EsmEein, VI, n° 152).

identité de motifs, la même solution doive être appliquée dans l’uu et l’autre cas (1).

55.— II. L'impossibilité de ratifier est susceptible de provenir de circonstances variées :

1° Le tiers peut d’abord, par ses agissements propres, avoir créé une situation juridique telle que l'exécution du contrat conclu par le porte-fort soit désormais irréalisable. Ce cas est. très voisin du refus implicite que nous avons mentionné plus haut, Il ne saurait toutefois être confondu avec lui, car en provoquant l'impossibilité de ratifier, le tiers a pu ignorer l'existence du contrat formé, en son nom, par le porte-fort, de telle manière qu'ici l'intention de ne pas s'approprier le contrat fait défaut.

2€ Par ailleurs, le tiers peut se trouver soumis à un statut juridique tel qu’il ne soit plus en mesure de donner une ratification régulière. Depuis l’accord qui est intervenu entre le cocontractant et le porte-fort, une cause d'incapacité imprévue est survenue. Dans l’intervalle, par exemple, le tiers, atteint de folie, a dû être l’objet d’un jugement d'interdiction (2).

39 Enfin, le décès du tiers a pu arriver, avant que la ratifica-

(1) M. Democue (III, n° 51) propose cette solution, mais il y a lieu de: noter que selon cet auteur (V. supra, n° 33) le rapport juridique élaboré par le cocontractant et le gérant n’est qu’un avant-contrat.

— Cf. également LABBÉ, op. cit., n° 53 : « Que l’on ne soit pas frappé des inconvénients d’une ratification indéfiniment retardée, car le maître peut être mis en demeure de se prononcer et ne doit demander que le temps normalement nécessaire pour examiner l'affaire et consulter son intérêt. »

(2) Il peut arriver qu’au moment même où la promesse du porte-fort est faite, la possibilité d’une ratification soit des plus incertaines : nous faisons allusion ici au cas où la personne, dont l’approbation est attendue, se trouve déjà interdite (Limoges, 22 juillet 1896. D. P. 99.2.93 : S. 99.2.262). Il faut alors admettre que les parties ont entendu prolonger l’attente jusqu’au moment où, l'interdiction étant levée, la ratification pourra avoir lieu (à moins qu’un délai n’ait été expressément. stipulé). — Même arrêt, solution implicite.

tion ait eu lieu ; et le contrat conclu au nom du tiers par le porte-fort est de telle nature, ou bien la situation créée par ce décès est telle que désormais la ratification n’est plus possible,

Si, en effet, le contrat, assorti de la promesse de porte fort, avait été conclu en considération de la personne du tiers, il est évident que les successeurs à titre universel du de cujus, ne sauraient s’en prévaloir.

D’autre part, s’il faut admettre en thèse générale que le droit conféré au tiers de s'approprier le contrat fait partie de son patrimoine dès le moment de la représentation, et se trouve transmis aux héritiers, par le jeu de la dévolution successorale, il n’en est pas moins vrai que les héritiers peuvent se trouver eux-mêmes dans l'impossibilité de ratifier. Pour préciser l'hypothèse, il suffit d'évoquer le cas d’héritiers mineurs. Ce serait alors déformer les intentions du co-contractant et du porte-fort que de prolonger la durée de leur accord de telle sorte que, la nouvelle cause d'incapacité ayant à son tour disparu, la ratification soit de nouveau possible. Il faut considérer que l’on se trouve, dans cette hypothèse, devant une impossibilité de ratifier.

Tels rous paraissent être les principaux ordres entre lesquels se répartissent les causes de non-ratification. Comme en matière de ratification, et pour les mêmes raisons, il nous faut examiner successivement les incidences de la non-ratification :

A) Sur le contrat conclu entre le co-contractant et le portefort.

B) Sur les rapports entre le porte-fort et le tiers.

C) Sur les rapports entre le co-contractant et le porte-fort,.

56. — Toutefois une question préjudicielle doit être résolue. Elle peut se formuler ainsi : n’y a-t-il pas des cas où le tiers se trouve dans l'impossibilité de ne pas s’approprier le contrat, où, par conséquent, la non-ratification ne se conçoit pas ?

Nous avons raisonné jusqu'iei comme si la liberté de déter-

mination du tiers était absolue. N’y a-t-il pas des hypothèses où cette liberté souffre une atteinte ?

Sur ce point, deux systèmes ont été proposés qui n'ont de commun que la similitude de la conclusion d’ordre général à laquelle ils aboutissent : dans certains cas, le tiers est lié. Mais ils ne se refèrent aucunement aux mêmes situations juridiques. Ils se développent sur des plans essentiellement différents,

57.— I. On a tiré argument de la qualité de gérant d’affaires que peut prendre le porte-fort pour prétendre que le maître, au nom duquel le porte-fort avait agi, était tenu dans la mesure de l’utilité de la gestion (1).

Remarquons d’abord que le raisonnement ne saurait avoir pratiquement qu’une portée limitée, car quelque extension que l’on donne au domaine de la gestion d’affaires, l'utilité ne saurait guère être invoquée à propos d'actes, comme la vente et le partage, qui intéressent le fond même du droit du tiers représenté.

Mais à l'intérieur même de ces limites, où l'utilité du contrat pourrait être prise en considération, il ne nous semble pas que la solution proposée pourrait être admise. Comme nous l'avons déjà noté (2), le fait que le gérant d'affaires se porte fort implique, de sa part, renonciation à se prévaloir de l’effet obligatoire que la loi attache à l’utilité de la gestion. Par cela seul qu'ils font et acceptent respectivement une promesse d’indemnisation, le gérant d’affaires et le co-contractant reconnaissent la nécessité d’une ratification, et, du même coup, réservent la liberté de détermination du tiers.

58. — IT. Mais on a encore mis en avant contre l’autonomie du tiers une autre argumentation : on a allégué (3), et la juris-

(1) PLanroz, RiperT et Esmein, VI, n°5 49 in fine et 52.

(2) V. supra, n° 6.

(3) V. notamment Savarier, article précité du Répertoire général pratique du Notariat et de l’Enregistrement, 1928, p. 63.

te

prudence a paru admettre (1) que, dans certains cas, le tiers représenté ne pouvait pas écarter de son patrimoine les effets du contrat conclu en son nom et pour son compte. La dialectique déployée ne pêche certes pas par un défaut de subtilité. On pourrait peut-être y discerner un manque de clarté qui en rende difficiles tout à la fois l'exposé et la discussion. Cette obscurité nous semble d’ailleurs avoir son origine dans la variabilité du contenu de la notion de garantie, ndlr de laquelle tout le système est axé.

Voici comment il parait bien que l’on puisse présenter, sans la déformer, Dee dont il s’agit : le porte-fort, dit-on, qui s’est engagé à procurer l’adhésio’ du tiers, ne doit rib faire qui puisse empêcher la ratification du contrat. Et cette obligation d’abstention offre cette particularité qu’elle est indivisible, Qu'avant la ratification, le porte-fort vienne à décéder, en laissant pour héritier le tiers, (celui-là même dont la ratification à été promise), que, par surcroît, la succession soit acceptée purement et simplement, l'héritier recueillera dans son propre patrimoine cette obligation de garantie indivisible qu'avait assumée le porte-fort. En tant qu'ayant cause du porte-fort, le tiers sera tenu, comme son auteur, de respecter le contrat, Il ne sera pas contraint de ratifier, en ce sens qu’on ne pourra exiger de lui une approbation expresse du contrat conclu en son nom, mais il devra, pratiquement, subir les effets du contrat, car il se verra opposer, par le bénéficiaire de la promesse, l’exception de garantie. Un artifice de procédure permettrait aiasi de rendre inattaquable la situation juridique issue du contrat conclu entre le co-contractant et le porte-fort,

59. — Toute cette construction nous semble basée sur une indéniable confusion. Si, en effet, le porte-fort est tenu de ne rien faire qui puisse compromebtre le sort du contrai qu'il a conclu, au nom et pour le compte du tiers, ce n’est pas en rai-

(1) V. les décisions citées plus loin.

J. Boulanger 9

son de la promesse d'indemnisation qu’il a souscrite, mais en raison de la gestion d'affaires qu'il a entreprise. La naissance, au profit du tiers, du droit de s'approprier l'opération, commande, de la part du co-contractant et du gérant d’affaires, le respect du contrat établi. Mais c'est tirer la conséquence la plus inattendue de cette obligation du gérant, justifiée par l'intérét du tiers, que d’en faire surgir le principe d’une obligation à la charge du tiers lui-même.

Le mécanisme de la dévolution de la succession du porte-fort au bénéfice du tiers exige une analyse minutieuse.

Considérons les positions respectives : 1° du porte-fort et 20 du tiers, relativement: au contrat, avant que le droit héréditaire ne s'ouvre. |

19 a) Le porte-fort, en tant que tel, est tenu conditionnellement, envers le slipulant, de l’indemniser de tout le dommage qui proviendrait d’un défaut de ratification.

b) En tant que gérant d'affaires, il est astreint à ne rien faire qui puisse priver le tiers, au nom duquel il a agi, du droit de faire sien le contrat.

Peut-on dire qu'il soit obligé, en tant que gérant d’affaires, et à l'égard du co-contractant, de garder une attitude passive relativement au contrat ? Il ne le semble pas. En admettant même que la révocation du contrat soit possible avant la ratification, cette destruction du contrat ne pourrait être que l’œuvre commune du co-contractant et du porte-fort (1). Un agissement de caractère purement unilatéral serait de nul effet.Sans doute, le co-contractant peut avoir un intérêt immédiat et actuel à la conservation d’un accord qui, la ratification survenant, lui procurera l'avantage définitif qu'il en escompte. Maisilest, d'ores el déjà, à l'abri d’une déclaration unilatérale de volonté du : porte-fort qui tendrait à anéantir le contrat. |

20 Quant au tiers lui-même, le contrat, simplement virtuel, lui est inopposable jusqu’à la ratification.

.< Cet nt (1) V. supra, n° 33

La succession du porte -fort s'ouvre : le tiers, héritier, accepte purement et simplement.

Il recueille, à n’en pas douter, l'obligation passive conditionnelle qui dérive de la promesse d'indemnisation que son auteur a souscrite.

Il recueille pareillement l'obligation d'abstention qui pesait sur le gérant d'affaires porte-fort. Mais comme il est créancier, comme c'est à son profit que cette obligation existe, il se produit une extinction par confusion (art. 1300 C. civ.).

En ce qui concerne le contrat lui-même: celui-ci reste toujours inopposable au tiers. Le représentant, une fois que sa déclaration de volonté a formé le rapport contractuel, peut disparaître. Même s’il est l’héritier du représentant, le représenté ne voit sa situation aucunement modifiée. Quand le co-contractant et le porte-fort ont fixé leurs conventions, ils ont entendu réserver au tiers le droit de s'approprier, ou non, l'opération. Le co-contractant notamment avait la claire notion de l'entière liberté du tiers, puisqu'il acceptait la promesse d'indemnisation destinée à couvrir le risque d'un défaut de ratification. On discerne mal à la suite de quelle transformation des positions respectives des parties, le co-contractant dénierait un jour le pouvoir de détermination qu'il reconnaissait originairement au tiers.

Au surplus, et celte observation pourrait bien être décisive, l'exception de garantie suppose, pour sa mise en œuvre, une action. Or, quelle action le tiers serait-il susceptible d’exercer ? J1 ne peut être question d’une action en nullité puisque, jusqu’à la ratification, le contrat est inopposable au tiers (1). Ce dernier n’a pas à faire tomber un contrat qu’il lui est pleinement loi-

(1) Nous raisonnons évidemment en supposant admises les conclusions que nous avons proposées, quant à la valeur juridique du contrat avant la ratification. Si, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation (V. supra, n° 37) on estime que le contrat passé par un tuteur porte-fort au nom d’un mineur n’est pas simplement virtuel, ni inopposable à ce mineur, mais annulable, il est clair qu’alors une action en nullité pourra être intentée.

sible d'ignorer. Et si l'action intentée par le tiers a pour objet l'exécution d'une obligation dérivant du contrat, c'est que le tiers à, au moins implicitement, donné sa ratification. Il nous faut donc poser en principe que, même lorsqu'il recueille purement et simplement la succession du porte-fort, le tiers peut refuser son approbation (1}. C’est dans ce sens d’ailleurs que s’est prononcée la Cour de Cassation, dans un arrêt du 22 juillet 1879 (2) : un père avait donné à bail un immeuble, en se portant fort de ses enfants mineurs. À sa mort, ses enfants héritiers, ayant refusé de ratifier, furent simplement condamnés, par la Cour de Douai, à verser l'indemnité à laquelle donnait lieu la promesse de porte-fort. Et la Chambre des Requêtes rejeta le pourvoi.

Cependant, il faut bien reconnaître que la liberté de détermination du tiers, dans l’hypothèse qui vient d’être examinée, demeure surtout théorique. Pratiquement, le tiers préfèrera ratifier, plutôt que de réparer, comme ayant-cause de l’auteur de la promesse, le dommage causé par son refus. Il n’en demeure pas moins qu’une ratification moralement forcée ne saurait équivaloir à une ratification juridiquement nécessaire.

60. — A vrai dire, on a invoqué, à l’appui de la théorie que nous avons critiquée, un certain nombre de décisions de la Cour de Cassation, où l'on voit en effet opposer, à des personnes pour lesquelles on s'était porté-fort, une obligation de garantie qui était à la charge de l’auteur de la promesse. Mais il nous semble bien que ce soit à tort, et peut-être faut-il se demander si le sysième proposé ne serait pas le fruit d’une généralisation inexacte de données jurisprudentielles dont on aurait dénaturé le vrai sens.

Un arrêt du 28 juin 1859 (3) nous fournit, à cet égard, un

(1) En ce sens : PLAN10oZ, Riperr et Esmein, VI, n° 52, Bauprv-La- CANTINERIE el BARDE, I, n° 188, — Augry et Raw, IV, $ 343 ter, p. 515:

(2) D. Juris. gén. v° obligations, n° 100, n. 4. S.80.1.20.

(3) Civ., 28 juin 1859. D. P. 59.1.299 ; S. 59.14.753.

exemple caractéristique : un père tuteur avait vendu un bien indivis entre ses enfants mineurs et lui, en se portant fort de la ratification desdits enfants, à leur majorité. Les enfants, après avoir hérité de leur père, demandèrent la nullité de la vente. La Cour de cassation les déclara non recevables : ayant accepté la succession ‘de leur père, 1/s avaient succédé à son obligation personnelle ; ils étaient tenus à garantie.

Voici qui paraît, à première vue, confirmer la théorie d’après laquelle le tiers, dans certains cas, serait lié par l'agissement du porte-fort. Mais quand on examine de plus près la situation juridique évoquée par l'arrêt, on est amené aux constatations suivantes :

Si les enfants se virent opposer l’exception de garantie, c’est parce que leur père éfait lui-même vendeur.

La promesse de porte fort est ici hors de cause : ce n’est pas elle qui est génératrice de garantie. Elle eût pu fort bien n'être pas donnée, et la vente avoir lieu néanmoins. En l’espèce, le porte-fort ne s'était pas contenté de représenter ses enfants, en vue de la cession de leurs parts indivises. Il avait vendu pour son compte sa propre quote-part. Et c’est de là que dérivait la garantie dont l'acquéreur se prévalait. £n recueillant la succession de leur père, les enfants avaient en effet succédé à cette obligation indivisible de garantie, à laquelle leur père, en tant que vendeur, était tenu. L'arrêt, en définitive, s’est contenté de constater que les ayants cause à titre universel sont garants au même titre que leur auteur (1).

(4) C’est par application de ce même raisonnement que peut se justifier, selon nous, un arrêt de la Chambre des requêtes du 12 avril 1927 (Rép. gén. du Not. et de l’Enreg., 1928, n° 21.677) qui, apparemment, infirme, lui aussi, notre thèse et qui, par ailleurs, semble contenir une doctrine diamétralement opposée à celle de l’arrêt du 22 juillet 1879, analysé plus haut. L’antinomie de ces deux décisions est, au premier abord, d'autant plus marquée et le revirement jurisprudentiel d’autant plus net que les circonstances de fait étaient à peu près les mêmes dans l’un et l’autre cas. Comme dans l’espèce de 1879, il s’agissait d’un bail : un ascendant avait passé un contrat de louage d'immeuble, en agissant

Que les obligations, ainsi assumées par un porte-fort, en éant qu'il contracte pour son comple personnel (et non pas en tant qu’il fait une promesse d'indemnisation) puissent avoir leur répercussion sur la situation juridique du tiers représenté, par le jeu d’une dévolution successorale, c'est ce qui ne saurait être nié. Mais ce qu'il nous a paru nécessaire de souligner c'est que, en aucun cas, la garantie que l’on oppose au tiers ne saurait dériver ni de la promesse de porte-fort elle-même, ni de la qualité du gérant d’affaires que pourrait avoir le porte-fort. Elle ne

tant en son propre nom qu’au nom et comme se portant fort de ses descendants mineurs. Or, contrairement à ce qu’elle avait antérieurement décidé, la Chambre des requêtes admit la mise en œuvre de {l'exception de garantie, à l’encontre desdits descendants, héritiers du bailleur, qui avaient demandé la réduction de la durée de la location, fixée originairement à quinze ans : «en se portant fort de ses enfants et petits-enfants; déclara-t-elle, il (le bailleur) avait contracté une obligation dont ses héritiers acceptants étaient tenus de garantir l’exécution. » Si l’on prend cette formule au pied de la lettre, on est amené à penser que, pour la Cour de cassation, c’est la promesse de porte-fort qui est, par elle-même, génératrice de garantie. Mais si l’on soumet les deux arrêts en question à un examen comparatif, on est conduit aux constatations suivantes : dans l’espèce de 1879, le bailleur n’était qu’un usufruitier légal ; dans l’espèce de 1927, il était à la fois usufruitier pour partie et copropriétaire de l’immeuble loué. Et cette différence des situations juridiques explique à notre avis, la divergence des solutions. En succédant à celui qui n’était qu’un usufruitier, les nus-propriétaires pour lesquels on s’était porté fort, avaient pu obtenir la réduction de la durée du bail, sans voir leur action paralysée par une exception de garantie du chef de leur auteur. Ils avaient en effet exercé un droit qui leur était propre, qu’ils tenaient de leur qualité de nus-propriétaires et le locataire n’avait pu se prévaloir à leur égard, en tant qu’ayants cause de l’usufruitier, d’une garantie que l’usufruitier ne devait pas : les droits de jouissance conférés par un usufruitier sont fonction de la durée de l’usufruit lui-même. Au contraire, dans l’espèce de 1927, le bailleur avait agien tant que co propriétaire : en recueillant, par conséquent, dans sa succession la quote-part du droit de propriété qu’il possédait sur l’immeuble loué, ses héritiers avaient recueilli en même temps l'obligation indivisible de garantie qu’il avait assumée, non pas en tant qu’usufruitier mais en tant que propriétaire. Ainsi se résout, à notre avis, l’antinomie que nous avons signalée. Et l'arrêt de 1927 peut être expliqué et justifié sans faire appel à une notion de garantie qui prendrait sa source dans la promesse de porte-fort elle-même.

saurait être mise en œuvre que lorsque le porte-fort est intéressé lui-même, directement, au contrat, et contracte pour son comple, dans la mesure même de cet intérêt (1).

Sous le bénéfice de ces explications, il nous faut examiner les effets de la non ratification, selon le plan précédemment proposé.

SECTION Ï

Effets de la non-ratification sur le contrat lui-même.

61. Toute possibilité d’un rapport juridique entre le co-contractant et le tiers disparaît. — 62. Cas de rétractation d’un refus.

61. — La non-ratification, qu’elle provienne d’un refus, ou qu'elle procède d'une impossibilité, empêche le contrat de devenir définitif. Il en va du contrat virtuel, dont le sort est soumis à l'approbation du tiers, comme du contrat conditionnel que deux volontés autonomes et pleinement efficaces peuvent former : si, dans le premier cas, l’adjonction d'un élément nécessaire ne se produit pas ; si, dans le second cas, tel événement, expressément prévu, ne se réalise pas, les obligations que le contrat eut pu engendrer ne prennent pas naissance. Les déclarations de volonté réciproques du co-contractant et du représentant porte-fort ne constituent plus que de simples faits, insusceptibles d'engendrer les effets juridiques envisagés, puisque la corrélation attendue entre la volonté du représentant el celle du représenté n’est pas acquise. Chacun des contractants est délié, chacun recouvre sa liberté d'action (2).

Entre le co-contractant et le tiers représenté, aucun rapport juridique n’est établi. Ils demeurent étrangers l’un à l’égard

(1) Il sera de nouveau question de cette notion de garantie, dans la suite de cette étude, notamment à propos des partages d’ascendant. V. infra, n°5 127, 134, 135, 137, 138.

(2) En ce sens : CARREZ, op. cit., p. 244 et 262.

de l’autre, et si, par suite d’une exécution immédiate du contrat conclu avec le porte-fort, le co-contractant est déjà entré en possession des biens du tiers, ou a bénéficié d’un enrichissemené, il sera exposé, suivant les cas, à une action en revendication, ou à une action de in rem verso (1).

Toutes ces conséquences dérivent normalement du fait que le représentant a agi sans pouvoirs.

62. — Cependant, une difficulté particulière se fait jour, dans le cas où le tiers, après avoir refusé, rétracte son refus.

En l'absence de toute donnée jurisprudentielle, on ne peut, à notre avis, proposer une solution qu’à la faveur d’une distinction.

1° Si lé co-contractant a eu connaissance du refus de ratifier, il ne nous semble pas douteux que l’on doive dénier la possibilité d’une ratification. Par la sorte de désaveu qu'il a infligé au porte-fort, le tiers représenté a fait perdre à la volonté de son représentant bénévole tout pouvoir créateur. A partir du moment où le co-contractant a pu constater que la collation de peuvoirs, en laquelle s'analyse la ratification, n'avait pas eu lieu, il a pu considérer le contrat comme non avenu. Il est dégagé de tout rapport juridique, même virtuel, avec le tiers. Une ratification succédant à un refus ne produirait plus aucun. effet, puisque, par le fait du représenté lui-même, la situation juridique préexistante aurait disparu. Il en serait de même d'ailleurs de la ratification qui aurait lieu après le délai prévu dans le contrat. Si donc le tiers vient réclamer l’exécution des obligations auxquelles le contrat eut donné naissance, il s’entendra répondre que le refus préalable a empèché le contrat de devenir définitif.

Si, en dépit du refus antérieur, le co-contractant prend en

(1) En ce sens : CARREZ, op. cit., p. 268, —— Contra : Douai, 9 avr. 1900. D. P. 1901.2.1, note Poncer (mais la doctrine de cet arrêt nous paraît être en désaccord absolu avec les données actuelles de la théorie de l’enrichissement sans cause. )

considération le consentement tardif du tiers représenté, il nous parait nécessaire de préciser qu’alors c'est un nouveau contrat qui sera conclu. Les parties pourront bien prendre pour base de leur accord, les conventions établies entre le co-contractant et le porte-fort, mais ce sera à titre de simple référence, le contrat originaire ne pouvant plus engendrer d'effets. De là, procède cette conséquence nécessaire et pratiquement importante, que le nouveau contrat ne prendra date qu'au jour où se seront effectivement réunies les volontés concordantes du co-contractant et du tiers.

2° En revanche, lorsque le co-contractant ignore le refus, la ratification nous semble possible (à condition, bien entendu, qu'elle ait lieu à l'intérieur du délai qui aurait pu être fixé dans le contrat). Tant que le co-contractant peut voir dans le porte-fort un représentant du tiers, tant qu’une désaprobation émanant du représenté n’est pas venue le libérer du contrat virtuel qui avait été formé, la ratification produira tous les effets qu'elle amène avec soi.

SEcrTion II

Effets de la non-ratification sur les rapports entre le porte-fort et le tiers.

63. Le porte-fort et le tiers demeurent étrangers l’un à l’autre.

63.— En analysant le rôle du porte-fort qui conclut un contrat pour autrui, nous avons été amené à lui reconnaître la qualité d’un gérant d’affaires conditionnel. Et la condition à laquelle se trouvait subordonnée l'efficacité de la gestion consistait, avons-nous noté, en une approbation que le maître devait ultérieurement donner (1). La non-ratification, qui implique la défaillance de cette condition, empêche tout rapport

(1) V. supra, n° 6.

obligatoire de se former entre le porte-fort et le tiers. Sur ce point nos explications ne sauraient être que très brèves. Il nous suffira de souligner qu’en aucun cas,les frais et dépenses engagés par le porte-fort ne sauraient lui être remboursés, car un tel dédommagement, a pour mesure l'utilité de la gestion (art. 1375, C. civ.), et comme, dans notre hypothèse, le maître que l’on a institué seul juge de cette utilité refuse (ou n’est pas à même) de s'approprier l'affaire, il ne doit rien. De toute manière, il reste étranger à un contrat, qui a bien été formé en son nom, mais qu'il lui était pleinement loisible de méconnaiître.

SECTION III

Effets de la non-ratification sur les rapports entre le porte-fort et le co-contractant.

64. Double origine de ces effets : le contrat principal, d’une part, la promesse d’indemnisation, d’autre part. — 65. Restitutions possibles au cas où le contrat, non ratifié, a déjà été exécuté. — 66. La non-ratification et la promesse de porte-fort : ouverture du droit à indemnité. Fondement de ce droit : le risque contractuel assumé par le porte-fort est réalisé. — 67. Détermination de l'étendue du risque. Cas d’un refus de ratifier. — 68. Cas d’une impossibilité de ratifier. — 69. Bases sur lesquelles doit être calculée lindemnité. Nécessité d’une application par analogie du principe indemnitaire selon lequel la somme allouée nê! peut être supérieure, en aucun cas, à l'importance du dommage effectivement subi : impossibilité de tenir compte du chiffre inscrit dans une prétendue

« clause pénale » s’il dépasse le montant du préjudice. — 70. Examen de la controverse que soulève la possibilité d’une substitution du porte-fort au tiers dans le rapport contractuel. — 71. Les

théories en présence. — 72. Nécessité de résoudre ce problème en faisant appel aux principes de la représentation : la substitution peut avoir lieu, mais à condition que le mécanisme en ait été réglé dans : le contrat.

6%. — C'est dans les rapports entre le co-contractant et le stipulant que la non-ratification produit les effets les pins étendus et les plus complexes.

Ces effets ont deux causes nettement distinctes : le contrat :

d'une part, le pacte adjoint dans lequel nous avons reconnu une promesse d'indemnisalion, d'autre part.

65. — I. Si la non-ratification du contrat lui-même peut exercer quelque influence sur les situations juridiques respectives des parties, c'est que l'accord établi entre le co-contractant et le représentant sans pouvoirs a, maigré sa précarité, reçu au moins un commencement d'exécution. Ii faut supposer qu’en dépit du défaut d’habilitation du représentant, les prestations auxquelles le contrat eut donné lieu normalement ont été, en fait, exécutées (certaines d’entre elles du moins). S'agissant d’une vente, par exemple, le porte-fort a déjà touché le prix d'un acquéreur trop confiant dans la ratification. Dans de telles hypothèses, il nous semble que l’action en répétition de l’indu pourra être mise en œuvre. Des mutations de valeurs ont eu lieu, à la faveur d’un contrat dont l'efficacité avait été inexacment estimée. La non-ratification révèle l'erreur des contractants. Les paiements qui ont pu être faits n’ont pas leur raison d'être et des restitutions peuvent être nécessaires.

Il y aura lieu d’appliquer simplement ici les principes généraux de la matière.

66. — II. Mais il ne s’agit là que d’hypothèses particulières. En revanche, le défaut d'approbation du contrat par le tiers représenté est en liaison directe et nécessaire avec la promesse de porte-fort elle-même. La non-ratification, en effet, donne, en principe, ouverture à un droit à indemnité dont le stipulant peut se prévaloir (art 1120 C. civ.).

Dans le système classique où la promesse de porte-fort est considérée comme une obligation de faire, l'explication est ainsi proposée : le porte-fort avait pris l’esngagement envers le stipulant de « rapporter la signature » du tiers. Cet engagement doit être considéré comme inexécuté, lors même que le porte-fort aurait épuisé tous les moyens à sa disposition pour convaincre le tiers de s'approprier le contrat. Un résultat avait été promis :

il n’est pas oblenu. L'obligation de faire qui pesait sur le promettant se résout, dès lors, en dommages-intérêts, conformément à l’article 1142 C. civ.

Si l'on met en œuvre, au contraire, la théorie que nous avons proposée, le raisonnement doit être présenté tout autrement, Il ne saurait être question de condamner le porte-fort, à raison de l’inaccomplissement d’une obligation qui se situait, par définition, en dehors de sa propre sphère d'activité. En réalité, le porte-fort avait assumé le risque qui provenait de son absence de pouvoirs. Le dommage consécutif à ce défaut d’habilitation survient. La condition à laquelle était subordonnée l'obligation de donner, souscrite par le porte-fort, prend ainsi naissance. Et, l'indemnité que l'assureur du risque contractuel s'était engagé à verser, devient exigible.

67. — Un tel résultat se produit-il automatiquement, chaque fois que la ratification n’est pas obtenue ? À notre avis, la solution affirmative nous semble correspondre à la généralité des cas. Mais tout le problème nous semble dominé par les intentions des parties : il s'agit de savoir quelle a été exactement « l'opinion du risque » que le porte-fort a entendu prendre à sa charge.

Dans les hypothèses où le défaut de ratification procède d'un refus du tiers, aucun doute ne saurait être élevé. La discordance entre sa volonté propre et celle du tiers se trouve constituer précisément le risque que le représentant bénévole à entendu couvrir en se portant fort. Pour identité de motifs, il doit en être ainsi lorsque la non ratification dérive d’une impossibilité que le tiers représenté a créée par ses propres agissements. En contractant au nom d’un tiers qui ne lui avait pas conféré l’habilitation préalable, le porte-fort s’exposait évidemment aux risques d’une initiative du représenté qui vint aunihiler les effets de la représentalion spontanément entreprise.

68. — En revanche, lorsque la non-ratification a sa cause dans une modification du statut juridique du tiers (folie ou encore décès du tiers) (1), la question est infiniment plus délicate. Sans doute, le porte-fort a garanti au co-contractant le parachèvement, le passage au stade définitif du contrat virtuel qui a été formé. Mais, à notre avis, on ne saurait admettre que le droit à indemnité s'ouvre, chaque fois que l'approbation promise n’est pas obtenue et quelle que soit la raison pour laquelle la ratification n'est pas donnée. Il nous semble conforme aux intentions des parties de poser, en principe, que le portefort ne sera tenu d'indemniser le stipulant que si aucun fait imprévu ne vient changer le cours normal des événements (rebus sic siantibus). Sans doute, rien ne s'oppose à ce que le porte-fort couvre tous les risques possibles. Mais, selon nous, upe obligation aussi étendue, ne saurait résulter que d’une stipulation expresse.

69. — A supposer qu'une indemnité soit due, sur quelle base conviendra-t-il d'en déterminer le montant ?

Si l’on adopte le système classique où la promesse de portefort est considérée comme une obligation de faire, il y a lieu purement et simplement d'appliquer les règles qui ont été établies pour la fixation des dommages-intérêts compensatoires. Perte effectivement subie par le co-contractant, d’une part, manque à gagner, d'autre part, tels sont les deux éléments dont la combinaison servira à chiffrer l'indemnité que doit verser le porte-fort. Bien entendu, si une clause pénale a été insérée dans la convention, toute difficulté d'appréciation disparaîtra (2).

Selon la théorie que nous avons proposée, et d’après laquelle la promesse de porte-fort s'analyse en une obligation conditionnelle de fournir une indemnité au stipulant, il ne saurait être

(4) Cass. civ., 28 nov. 1866. D. P. 66.1.469 (décès du mineur pour equel on s'était porté fort).

(2) Cf. notamment Carrez, op. cit., p. 265. — V. Rennes, 28 oct. 1931. Journ. Soc., 1932.275.

question de la mise en œuvre automatique des principes généraux de la responsabilité contractuelle. Il ne s’agit pas ici en effet de réparer les conséquences préjudiciables d’une faute contractuelle que le porte-fort n’a pas commise. Assureur d'un risque contractuel, le porte-fort est tenu, selon qu'il s’y ait engagé, de réparer le dommage causé par son défaut d’habilitation. Mais le calcul de l'indemnité due s’opèrera d’après les données mêmes que fournit l’article 1149 GC. civ., car c'est bien de tout le préjudice subi, augmenté du bénéfice maænqué, que l’auteur de la promesse s’est éventuellement reconnu comptable envers son co contractant (1). Toutefois, comme nous l'avons déjà noté (2), en aucun cas le bénéficiaire de l’engagement du porte-fort ne pourra toucher une somme supérieure à l'importance du dommage effectivement subi. Un tel résultat est possible, selon le système classique, par le jeu de la clause pénale,

(1) Il ne saurait être question de réduire le montant de l’indemnité due par le porte-fort à ce que les auteurs allemands ont appelé le « negative vertrag interesse », l'intérêt négatif que le cocontractant aurait eu à ne pas contracter (l'intérêt positif d'exécution étant éliminé du calcul). Dans le système allemand, en effet (art. 179 B. G. B.; cf. sur ce point, le commentaire donné par SALEILLES dans la traduction qu’a publiée le Comité de législation étrangère), cette limitation de l’obligation de réparation trouve sa justification dans une erreur du représentant qui, de bonne foi, a cru à l’existence de son pouvoir. De toute évidence, on ne trouve rien de semblable dans l’hypothèse du contrat passé par un porte-fort : aucune équivoque n’est possible, quant au défaut d’habilitation de ce représentant spontané. Toute notion de culpa in contrahendo doit être bannie du débat. La non-ratification est purement et simplement la réalisation du risque contractuel que le porte-fort avait expressément assumée (V. supra, n% 1% ets.) : il n’y a donc qu’à procéder au règlement de l’indemnité qui est devenue exigible. Sur quelles bases ? A l’appui de la solution proposée dans le texte, on peut alléguer l’intention commune et certaine des parties : quand la promesse a été donnée, le cocontractant — stipulant et le gérant d’affaires — porte-fort ont envisagé sous son double aspect, positif et négatif, le dommage, susceptible de naître du défaut de pouvoirs de l’un d’eux. C’est même sur l’assurance précise que ce dommage serait intégralement réparé que le cocontractant a accepté de se soumettre à la loi d’un contrat irrévocable.

(2) V. supra, n° 15, p. 34, note 1.

puisqu'il n’y a aucune correspondance nécessaire entre le chiffre forfaitaire auquel sont évalués les dommages-intérêts, et la somme qui représente le préjudice réellement subi Au contraire, si la conception que nous avons exposée est exacte, les mots «clause pénale » sont inadéquats à la réalité juridique (1) et il convient, pour de pressantes raisons d’analogie, d'appliquer la règle traditionnelle, inscrite maintenant dans un texte (art. 28 de la loi du 13 juillet 1930) selon laquelle le contrat d'assurance ne saurait être, pour l’assuré, une source d’enrichissement : l'indemnité doit tendre vers la réparation intégrale du préjudice éprouvé, mais elle ne saurait aller au delà (2).

70. — C'est ici que surgit une des controverses les plus complaisamment étudiées par la doctrine, à propos de la promesse de porte-fort. Les deux questions suivantes nous semblent en résumer les données : Eau

19 Le co.contractant, au lieu de réclamer une indemnité ne pourrait-il, à condition que la nature des obligations dérivant du contrat ne s’y opposât pas, contraindre le porte-fort à prendre ledit contrat pour son compte ? (3)

(1) V. supra, n° 15.

(2) Si elle était admise, la solution que nous proposons serait peut-être de nature à paralyser certaines manœuvres de chantage caractérisé auxquelles donne lieu parfois la «clause pénale » insérée dans un contrat pour autrui avec promesse de porte-fort (nous ne pouvons appuyer notre afirmation sur aucune donnée jurisprudentielle ; nous ne pouvons faire état que de renseignements de source officieuse). Le procédé employé est des plus simples : il consiste à fixer à un chiffre exagérément élevé le montant des « dommages-intérêts » que devra verser le porte-fort au cas de nonratification. Par hypothèse, le porte-fort est quelque peu inexpérimenté en affaires et l’opération qu’il passe n’est avantageuse que pour le cocontractant. Si elle ne consultait que ses propres intérêts, la personne dont la « signature » a été promise, refuserait de s’approprier le contrat. Mais il y a «la clause pénale» dont ce refus déclencherait l’application brutale. Pour épargner au porte-fort un paiement trop lourd, le tiers représenté est alors contraint pratiquement de ratifier.

(3) Cette option est expressément offerte par l’article 179 B. G. B., à celui qui a conclu un contrat avec un représentant sans pouvoirs, lors-

Aus

20 Inversement, le porte-fort, actionné en versement de l’indemaité, ne peut-il, à titre de compensation et de sa propre autorité, se substituer à la personne pour le compte de laquelle le contrat a été formé, et qui refuse de ratifier?

Il convient de noter tout d'abord l'intérêt nécessairement limité du débat : dans la plupart des contrats où la convention de porte-fort est employée, la substitution des coniractants est pratiquement impossible. Il ne peut être question, par exemple, pour un porte-fort de prendre les lieu et place d’un vendeur ou d’un co-partageant dont l'approbation a été promise et qui refusent de ratifier ou une vente ou un partage.

Parailleurs, on ne peut s'empêcher de constater, sur ce point, l'influence persistante de cette conception, d’après laquelle la promesse de porte-fort s'analyse en une obligation de faire. Sous les deux formes où il est posé, le problème se ramène à rechercher si le bénéficiaire de la promesse ne peut, soit contraindre le promettant à une exécution en nature (et c'est la première question), soit être lui-même astreint à accepter un tel mode de réparation (et c’est la seconde question). Lorsqu’on ne voit dans l’article 1120 c. civ., qu’un cas d’application du principe général de l’article 1142 C. civ., l’article 1144 C. civ. est fatalement évoqué. Un solide lien logique enchaîne ainsi les différentes controverses.

71. — Pour fonder le droit du co-contractant stipulant à obtenir du porte-fort qu'il prenne, dans le rapport contractuel

qu’il ne connaissait pas ce défaut d’habilitation. Dans cette hypothèse, le cocontractant peut astreindre le représentant « soit à exécuter lui-même, soit à fournir réparation du dommage, lorsque le représenté refuse de donner son approbation au contrat ». — Quand la promesse de porte-fort est une convention indépendante, la question que nous examinons dans le texte peut se poser également : le porte-fort peut-il alors exécuter, aux lieu et place du tiers, le fait en considération duquel la promesse a été faite ? Encore faut-il, comme l’écrit LaromBière (I, s. art. 1120, n° 6) qu'il s’agisse « d’un de ces faits, pour ainsi dire, fongibles, qui peuvent être accomplis indifféremment par le premier venu ».

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formé, la place de celui dont la ratification avait été promise, on a principalement allégué qu'une telle substitution constituait la réparation la plus efficace et la plus adéquate du dommage causé par le défaut d'approbation (1). En dépit du refus de celui à qui l'opération était originairement destinée, le co-contractant ne subit, par cette combinaison, aucun préjudice (2).

Procédé ingénieux, mais qui conduit au delà du but poursuivi, ont répliqué certains auteurs (3) car le créancier reçoit par ce moyen une satisfaction supérieure au dommage. Il ne faut pas perdre de vue que le porte-fort n’est pas une caution, et qu’il ne garantit pas l'exécution du contrat conclu au nom ét pour le compte du tiers : il répond uniquement du défaut de ratification. Or, Si l'on force le porte-fort à s'approprier le contrat, on accroît du même coup l'étendue de son engagement. Devenu contractant pour son propre compte, il lui faudra bien entendu remplir l'intégralité des obligations qui dérivent du contrat.

Quant à la possibilité pour le porte-fort de s'imposer comme contractant au bénéficiaire de la promesse, on s'accorde généralement à la dénier (4). Il ne peut plus s'agir en effet pour le porte-fort d'imposer une exécution en nature, puisqu'il est

(1) V. notamment Demotomee, X XIV, n° 224.

(2) Sous réserve toutefois des différences que l’on pourrait relever dans l’exécution même du contrat, puisqu’en définitive c’est le représen« tant et non le représenté qui devient titulaire du rapport obligatoire (V. sur cé point le commentaire donné par SALgILLES, loc. ci, de l’article 179 B. G. B. précité).

(3) BauDryY-LACANTINERIE et BaRDE, [, n0 143. — Dans le même sens : PLanios, RiperT et Esmein, VI, n° 52. — Auvpry et Rau, IV, $ 343 ter, p. 515. — Laurenr, XV, n° 543 (il est vrai que ce même auteur prétend au tome XXVIII, n° 48 que le mandataire qui a excédé ses pouvoirs s’oblige, dans le cas où le mandant ne ratifie pas, à exécuter le contrat).

(4) PLanios, Riperr et Esmein, VI, n° 52. — BauDry-LACANTINERIE et BARDE, I, n9 444. —- Demoromse, 1, n° 226. -— LAURENT, XV, n° 545. = Contra cépendant : Ausry ét Rau, IV, $S 343 ter, p. 515 (il est vrai que Ausry et Raw fondent leur opinion, p. 512, sur uné clause implicite de substitution conditionnelle du porte-fort a& co-contractant. V. infra, n° 73).

J. Boulanger 10

débiteur. Et l'on fait remarquer que sa dette consiste en une indemnité qu’il doit purement et simplement verser (1).

72. — À notre avis, tout ce débat est dominé par une conception inexacte du rôle du porte-fort (2).

Si l'analyse à laquelle nous avons précédemment procédé est conforme aux faits, si le porte-fort, qui conclut un contrat pour autrui, est un représentant sans pouvoirs, il ne peut être question pour lui de se substituer à la personne qu’il a pris l'initiative de représenter. Il aurait pu, originairement, contracter pour lui, et pour lui seul. La déclaration qu'il a faite d'agir au nom et pour le compte du tiers, lui a retiré cette faculté. Pour reprendre l'expression déjà citée de Labbé (3) «il a épuisé son droit ». Par application des principes de la représentation, le contrat n'a compris inilialement et ne saurait comprendre par la suite que le co-contractant, d’une part, et le tiers dont la ratification a été promise, d'autre part. Le représentant s’est borné à déclarer une volonté qui a permis la conclusion d’un contrat au nom et pour le compte du tiers (4).

(1) Cf. E. NaqQuer, note au S. 1904.1.265 s. Req., 27 juillet 1903 : « La base légale de la substitution du porte-fort » (au tiers représenté) « repose sur l'indemnité qu’il doit » (Comme on le voit, NAQuET se rallie à la conception d’après laquelle le stipulant peut contraindre le porte-fort à une exécution en nature). Le cocontractant « ne devant aucune indemnité, cette base disparaît et il est inattaquable, quand il déclare que sa volonté ayant été de traiter avec le tiers, il n’y a aucun lien obligatoire entre lui et le porte-fort ».

(2) Dans les développements qui suivent, nous raisonnons selon l’hypothèse où le porte-fort est un représentant sans pouvoirs. Dans le cas où la promesse de porte-fort est une convention indépendante, l’argument précité, d’après lequel le porte-fort est tenu à indemnité, et non à autre chose, suffit à paralyser le mécanisme de la substitution. Cf. Grenoble, 18 août 1854. D. P. 55.2.78+{contrat de remplacement militaire). : « Si le législateur eût voulu que le porte-fort fût tenu d’exécuter lui-même l'engagement qu’il contractait pour autrui, il l’aurait dit de facon formelle, tandis qu’il ne l’a soumis qu’à une indemnité en argent ».

(3) LABBÉ, op. cit., n° 51,

(4) En ce sens : PILON, op. cit., n° 295, p. 337.

Lors donc que le tiers refuse d'approuver l'opération juridique qui a été passée pour son compte, le porte-fort ne saurait prendre, dans le rapport contractuel, la place de celui qu'il a représenté. Le bénéficiaire de la promesse, avec lequel il a traité, n’a d'autre droit que de réclamer l'indemnité que le porte-fort s’est engagé à verser. À plus forte raison, le portefort, qui ne reçoit pas l’habilitation attendue, ne saurait-il, de sa propre autorité, changer son rôle de représentant contre celui d’un contractant qui a simplement en vue le soin de ses intérêts propres. Et si le porte-fort et le co-contractant étaient d'accord pour que la substitution fut opérée, il faudrait admettre, par nécessité logique, que c’est un nouveau contrat qui serait formé, et qui prendrait date, au jour même du nouvel accord.

Est-ce à dire que cette substilutiou ne soit jamais possible ? Nous ne le pensons pas, et la jurisprudence l’a plusieurs fois admise (1). Mais ce remplacement du titulaire d’un rapport juridique ne saurait avoir son fondement rationnel que dans une intention qui se serait manifestée, au moment de la formation du contrat lui-même. Il est parfaitement concevable que la convention qui intervient entré le co-contractant et le représentant sans pouvoirs soit établie sur les bases suivantes : B passe avec À et pour le compte de C un contrat. Si C ne ratifie pas, c'est À qui sera censé avoir contracté avec À pour son propre compte (2). Dans cette hypothèse : le défaut de ratifica-

(1) Cass. req., 27 juillet 1903. D. P. 1904.1.36 ; $S. 1904#.1.205, note E. NaAQUET. — Limoges, 10 août 1850. D. P. 55.2.184 ; $S. 52.2.885, note DEVILLENEUVE,

(2) En ce sens : LABBÉ (op. cit., n° 67), qui envisage le cas particulier où un mari fait une acquisition en remploi d’un bien propre de sa femme : « L'opération, dit-il, doit être analysée comme une acquisition double sous l’alternative d’une condition. L’acquisition sera pour le maître, si la condition se réalise. Elle sera pour le gérant dans le cas contraire. Mais la condition dépend uniquement de la volonté du maître de l’affaire et nullement de la volonté du gérant. Ce dernier est un acquéreur subsidiaire, afin que la vente ne tombe pas ».

— DeviLLENEUVE, dans une note au 5. 1852.2.386 s. Limoges, 10 août 1850 a employé cette formule souvent reprise : « Le porte-fort

tion prend figure : 10 d’une condition résolutoirée qui fait tomber le rapport juridique entre À et C ; 20 et d'une condition suspénsive dotit la réalisation permet l'exécution du contrat conclu entre À ét 2 (1).

En remaniant quelque peu la formule d'Aubrÿ et Raü (2), on aboutit à cette conclusion qué le représentant sans pouvoirs à aussi formé conditionnellement le contrat pour lui-même.

Une telle manière d'opérer échappe à toute critique (à condition bien entendu que 14 subétitution en quéstion soit pratiquement possible). Deux observations sont cependant nécés- Saires :

contracte l’engagement alternatif ou d’indemniser le stipulant si le tiers refuse d'exécuter ou de ratifier et d'exécuter lui-même, si la chose est én son pouvoir, et ce à peine dé tous dommagés-intérêts ». Une tellé analyse ne tious semblé pas montrer àvec une exactitude suffisante le mécanisme de l’opération. D’une part, le porte-fort conclut un con: trat pour autrui, d’autre part, il fait, à titre subsidiaire, une promesse d'indemnisation. Mais il est convenu que si lé tiers ne ratifie pas, aucune indemnité ne sera due, eñ raison de ce que lé porte-fort, ayant traité conditionnellement pour son compte, assumera lui-même les obligations dérivant du contrat. Il ne s’agit pas, à proprement parler, d’un engageiñient alternatif, mais d’ünñe sorte de neutralisation de la promesse de porte-fort, pacte Subsidiaire, au moyenñ de là mise eñ jeu d’une condition qui, affectant le contrat principal lui-même, empêche le droit à indemnité de prendre naissance.

(1) En raison des intérêts d’ordre pratique qui s’attachent à cette substitution du porte-fort au tiers représenté dans le rapport obligatoire, les parties devront, à notre avis, manifester léur iñiténtion dé la façon la plus nette ët là plus expresse : il impofte notamment d'éviter, le cas échéant, la double perception d’un droit proportionnel d’énregis: trement. A la suite d’une rédaction malhabile, 6h pourrait aboutir : 19 à la perception d’un: droit sur le contrat passé pour le compte du tiers, par application de la théorie fiscale dés actes imparfaits (V. supra, n° 34, p: 82, note 2) et 20 à la perception d’un droit sur le contrat passé par le pôrte-fort pour son propre compte.

(2) Ausry et Rau, IV, $ 343 ter, p. 512. Ils ajoutent d’ailleurs (ñ. 40) : « Gette proposition fondée sur l’intention probable des parties, par laquelle elle se justifie, serait inadmissible come expression d’une règle de droit ou d’üñé présomption légale » ; cf. égalèment : CARREZ, Ôp. cit., b. 268,

19 Une telle intention de remplacer un contractant par un autre ne saurait être présumée. Les tribunaux en apprécient souverainement l'existence, mais ils ne sauraient la recréer de toutes pièces.

2° Dans une telle hypothèse, la promesse de porte-fort se révèle complètement inutile puisque le refus de ratification ne saurait causer le moindre dommage au co-contractant. Il voit simplement une autre personne prendre dans le rapport juridique la place qui avait été initialement destinée au tiers représenté. Aucun droit à une indemnité quelconque ne saurait prendre naissance.