Ceite première remarque nous permet immédiatement

(1) Rien ne s’opposerait à une telle manière de procéder (cf. Cass. civ., 20 juillet 1925. D. H. 1925.649. S. 1926.1.221. — Cass. req., 6 mars 1905. D. P. 1910.1.362.) mais il y aurait alors simple avant-contrat. — V. sur une opération de cette nature : Coin et CaPiTANT, Il, p. 440. — BaAuDry-LACANTINERIE et SAIGNAT, n° 116.

(2) V. notamment sur ce point : PLAn1oL et Riperr, I, n° 2589.

(3) SALEILLES, op. cit., n° 5.

(4) PLanioz, RipErT et PicaRn, III, n° 618 : « La mutation de propriété est devenue un effet aussi direct et immédiat du contrat que la création des obligations ».

d’opposer la vente consentie par un porte-fort à la vente de la chose d'autrui (1). Dans l'hypothèse visée par Particle 1599 C. Civ., l’aliénateur fait acte de propriétaire et se comporte comme tel, soit par ignorance, soit par une main-mise irrégulière sur un des éléments du patrimoine d'autrui. L'acquéreur pourra être de bonne ou de mauvaise foi et, suivant les cas, il pourra avoir droit à des dommages-intérêts, au cas où une revendication le priverait du bénéfice de l'opération. Mais, quels que soient les éléments psychologiques dont s'accompagne la vente conclue dans ces conditions, le vendeur, dans tous les cas, se révèle directement intéressé à l'affaire (et non plus seulement par une promesse d'indemnisation qui l’associe au sort du contrat). Il contracte pour lui et en son nom personnel. En tout état de cause, le contrat ainsi formé ne comprend que deux personnages : le vendeur, qui n’a pas effectivement la qualité de propriétaire, et l'acquéreur. Dans la vente avec clause de porte-fort, au contraire, celui qui aliène ne se comporte que comme un intermédiaire. La personnalité du tiers, dont laratification est attendue, se trouve, au moins en puissance, incluse dans le contrat. Le porte-fort s'immisce bien dans un patrimoine qui n'est pas le sien, mais c'est en {ant que gérant d'affaires. Sa volontéd'’aliéner entend correspondre à la volonté probable du verus dominus. Le porte-fort, comme représentant, ne joue pas un rôle principal, mais un rôle secondaire et transitoire. Par la ratification, il n’y aura plus en présence que l'acquéreur et le véritable propriétaire, le porte-fort ayant disparu. Le souci évident du porte-fort et du co-contractant d’engendrer des effets de droit dans le patrimoine du tiers permet d’'écarter ici la notion de vente de la chose d'autrui. (2) .

(1) V. sur ce point : Aupry et Rau, V, $ 351, texte et note 54. — BAUDRY-LACANTINERIE et SaIGNAT, XVII, n° 122. — Guirrouanrp, I, n9 193. — LaurRENT, XXIV, n°9 105-107. — MarcaDé, VI, s. art. 1599, n. 6 in fine ; CE. Civ., 8 janv. 1866. D. P. 66.1.61 ; S. 66.14.99.

(2) Tout en proposant la distinction que nous marquons dans le texte, GuiLLouARD, De la vente, I, n° 193, tend à réduire, par la mise en œuvre :

Ces caractères essentiels du contrat de vente conclu par un porte-forte étant ainsi précisés, il convient d'essayer d’en déterminer les effets.

$ 2. — Du transfert de propriété.

79. — Et tout d'abord se pose une question essentielle : une vente passée dans de telles conditions, opère-t-elle transfert de la propriété ?

Ce problème, dont la solution commande toutes les autres, se situe au point de rencontre de deux forces antagonistes : d'une part. le pouvoir singulièrement efficace que la loi reconnaît à la seule volonté, en matière de mutation de propriété, et de l’autre, l’individualisme ou, plus exactement, le personnalisme essentiel du droit de propriété.Si la volonté, sans le secours d'aucune tradition ni l’accomplissement d'aucune solennité, trouve en elle-même la puissance suffisante pour déclencher le transfert immédiat d’une valeur d’un patrimoine dans un autre, encore faut-il, pour que cette mutation soit valable, que la

de l’article 1120 C. civ., le champ d’application de l’article 1599 C. civ. D’après cet auteur en effet, une vente de la chose d’autrui serait, dans la généralité des cas, une vente avec promesse de porte-fort : « À défaut de clause expresse, écrit-il, on doit admettre assez facilement, d’après l’ensemble des clauses de l’acte et des circonstances de la cause, que le vendeur a entendu se porter fort du vrai propriétaire ». Et cette solution est étayée sur deux arguments : 4° une telle solution serait plus conforme à l'intention des parties ; 29 d’après l’article 1157 C. civ. il faut choisir l'interprétation qui donne effet à l’acte. Nous ne pensons pas que l’article 1157 puisse être invoqué ici : sous prétexte de sauver un acte, on ne saurait y insérer des éléments qu’il ne contient pas. Le véritable problème consiste en une recherche des intentions des parties : le vendeur a-t-il entendu agir non pour son compte mais pour le compte du véritable propriétaire ? Présumer, comme semble le faire GuizLouArD, que le vendeur agit pour le compte du verus dominus, c’est, à notre avis, présumer la représentation. Et semblable présomption ne saurait être acceptée : en principe, le signataire d’un acte est censé agir pour son compte. S'il veut agir au nom et pour le compte d’un tiers, il doit signifier cette volonté de représentation à son cocontractant.

volonté d’aliéner émane du propriétaire lui-même, ou d'un représentant investi, par le propriétaire ou par la loi, des pouvoirs nécessaires. Le droit de propriété constitue le maximum de puissance que l’homme puisse exercer sur les choses, mais cet exercice ne peut être le fait que du titulaire du droit lui-même. Le rapport direct que le droit établit entre une personne et une chose n'appartient qu'à cette personne, et non à une autre. Dès lors, que peut, sur ce point précis et devant de telles exigences, la volonté nue d'un représentant qui n’a pas reçu l'habilitation indispensable ?

La réponse ne nous semble pouvoir être fournie qu'à la faveur d’une distinction. Nous avons raisonné jusqu'ici, en effet, en considération de l'hypothèse où le porte-fort vend, pour le compte d'un tiers, une chose sur laquelle il ne possède aucun droit. Mais l'examen de la jurisprudence permet de découvrir qu’en pratique cette siluation se présente assez rarement. Vendre ainsi le bien d’un tiers sans pouvoirs préalables, est un acte assez exorbitant, à coup sûr assez aléatoire, car la liberté de détermination du verus dominus reste eûtière et le risque que le porte-fort est amené à couvrir est incontestablement étendu. Le plus souvent, le représentant porte-fort est lui-même copropriétaire, avec le tiers, de l'immeuble vendu. Comme nous Pavons déjà noté, la vente, assortie de la promesse d’indemnisation, est faite pour le compte de mineurs, afin d'éviter la procédure que la loi prescrit : une indivision est née, par suite d’une dévolution successorale et les co-héritiers majeurs aliènent, à titre onéreux, l'immeuble indivis, en se portant forts que les mineurs ratifieront. Or, il n’est pas douteux que, dans ce dernier cas, l'opéralion, à première vue, ne revêtpas le même aspect que dans l'hypothèse mentionnée plus haut. Sans préjuger la décision, on ne peut pas ne pas remarquer que la présence d'un intérêt personnel et direct de celui qui se porte fort est de nature à modifier la structure du contrat.

Il nous faut donc examiner successivement les deux cas que nous venons de différencier,

80. — I. Premier cas. — La chose vendue est la propriété exclusive du tiers pour lequel on s'est porté fort.

Les espèces de jurisprudence sont, sur ce point, peu abondantes (1). Un arrêt, déjà ancien, de la Cour de Bordeaux (2), nous fournit cependant des indications intéressantes : il s'agissait d’une vente, faile par un mari, d’un bien dotal, sous la condition d'emploi prescrite par le contrat de mariage. La Cour a reconnu à l'acte la même force que si la femme y avait concouru : « Peu importait que la femme ignorât que le mari ne pouvait vendre sans elle, puisque c'est comme si elle avait vendu elle-même. »

Nous retrouvons, à travers ces molifs, la notion de mandat donné après coup, que nous avons déjà longuement critiquée, et sur laquelle nous estimons inopportun de revenir. Il nous suffit d'enregistrer le résultat : l'acte prend date et force, à compter du jour où il a été conclu par le porte-fort (3).

Selon la conception du contrat en puissance à laquelle nous nous référons, un tel effet s’explique aisément : le mari avait vendu l'immeuble propre de la femme, en se portant fort pour celle-ci. C'est lui qui, en accord avec" l'acquéreur, avait conclu le contrat. Assurément, sa volonté n'était pas assez forte, en

(1) Cass. civ., 4 fév. 1839. $S. 39.1.205. — Bordeaux, 21 août 1848. DAPMNAI IP R0EES ASIA -

(2) Bordeaux, 21 août 1848, précité.

(3) Nous avons signalé plus haut qu’au regard du droit fiscal, la vente passée dans les conditions que nous visons au texte était considérée comme «ayant les caractères d’une vente parfaite entre les parties » (V. supra, n° 34, p. 82, note 2 et les références citées). Il est à peine besoin de souligner les conséquences qui sont susceptibles d’en résulter dans la pratique : la perception immédiate et sans retour d’un droit proportionnel fort élevé serait même de nature, si elle ne pouvait être évitée, à interdire l'emploi de la promesse de porte-fort dans la vente. Mais, encore bien que, selon nous, la ratification du verus dominus se différencie, en théorie pure, d’une condition suspensive (v. supra, n° 39) il y a un moyen très simple d’assujettir la convention au seul droit fixe, tant qu’elle n’est pas ratifiée : il suffit de stipuler expressément que le contrat est subordonné à la condition suspensive de l’approbation de la personne dont on s’est porté fort (En ce sens : Wa, Traité de droit fiscal, I, n° 272).

l'absence de pouvoirs, pour rendre son co contractant propriétaire, à titre définitif, de l'immeuble. Pour que la mutation de valeurs se produisit, 1l fût nécessaire que la femme conférât à son représentant bénévole l’habilitation qui manquait. Mais l'immeuble vendu, tout en faisant encore partie du patrimoine de la femme, avant la ratification, l'avait déjà virtuellement quitté, au même titre qu'un bien qui aurait été aliéné sous une condition suspensive (1). Il était déjà marqué de ce signe que lui avait imprimé la volonté du porte-fort. Et la transmission qui avait suivi la ratification, avait trouvé son principe générateur, non pas dans la déclaration de volonté unilatérale de la femme, mais dans la déclaration de vo'onté antérieure du mari représentant, complétée et parachevée par la déclaration de volonté subséquente de la femme. C’est donc bien au moment de la formation même du contrat qu'il convenait de fixer le transfert de propriété de l'immeuble vendu.

81. — Il. Deuxième cas. — L’immeuble vendu est la in indivise du porte-fort et du tiers.

Dans cette hypothèse, les données du problème initial se compliquent. Et l’opération paraît, a priori, comporter plus de chances de permanence, car l'intégration d'un intérêt direct du porte-fort semble, en en modifiant la structure, lui assurer un supplément de puissance. La volonté de l'acquéreur ne trouve plus seulement, en face d'elle, la volonté d’un représentant qui n’a puisé qu'en lui-même les pouvoirs d'agir. Du côté même des vendeurs, une volonté au moins se déclare qui déjà est pourvue du maximum d'efficacité. Dans la mesure où son propre patrimoine est engagé par la mutation de valeurs que

(1) Mais pas plus que l’acquéreur sous condition suspensive (V. sur ce point PLanior, RiperT et Becqué, XIII, n° 1196. — Aurry et Raw, III, $ 293 bis, p. 841, texte et note 22. — BauDry-LACANTINERIE et DE Loynes, IIT, n° 2338) l’acquéreur qui tiendrait ses droits d’un simple porte-fort n’aurait le droit de procéder à la purge des hypothèques qui peuvent grever ! immeuble.

comporte la vente, le porte-fort dispose d'une possibilité d’aliéner qui ne souffre aucun amoindrissement. Sans doute, tous les consentements nécessaires ne sont pas réunis, du moins le contrat, en dépit des imperfections qu’on y peut relever, semble-t-il comporter une valeur supérieure à celle d’un simple contrat virtuel, puisque, de part et d'autre, des volontés immédiatement efficaces y viennent engager les intérêts opposés qu s'y confrontent.

Si l'on entreprend de vérifier expérimentalement la justesse de ces vues a priori, on se rend immédiatement compte que l'on ne peut élaborer une solution satisfaisante qu’à la condition de définir préalablement la nature et de mesurer le contenu des droits respectifs des coindivisaires relativement à la chose indivise. Sans doute, il ne peut s'agir de reprendre ici, dans toute son ampleur, le problème délicat de l’organisation de l'indivision. Il faudra nous en tenir à un point de vue purement descriptif, en nous contentant de regrouper les données positives communément admises (1).

82. — La notion d'indivision prend son point de départ dans Ja notion de propriété : le droit de propriété est l’archétype auquel il convient de se reférer. Or, selon la conception romaine qui s’est inscrite dans notre Code civil (art. 544). la propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue. Frui, ul, abuti, c’est autour de ces

(1) Il ne peut être question de donner ici une bibliographie détaillée d’un sujet aussi vaste, qu’au surplus nous ne faisons qu’effleurer. Il nous suffira de citer : a) parmi les grands traités classiques : PLAN1oL, RiperT et Picarp, III, n° 286 et s.. — Aupry et Rau, II, $ 221. — Bonnecase, Supplément au traité de BAUDRY-LACANTINERIE, IV, n9%5 161 et s. et b) parmi les études et monographies : JosseERAND, Essai sur la propriété collective. Livre du centenaire du C. cie., t. I. — LEBreT, La notion de l’indivision dans le droit français. Thèse Caen, 1922. — Sresse, Contribution à l’étude de la communauté d’héritiers en droit comparé. Thèse Paris, 4922. — H. CapiTAnT, L’indivision héréditaire. Revue critique de législation et de jurisprudence, 1924, p. 19 et s., 84 et s. — Ionasco, La copropriété d’un bien. Thèse Paris, 1930.

trois termes que se fixent toutes les prérogatives, tous les attributs du droit de propriété, lequel permet de tirer de la chose toute l'utilité économique possible.

Et comme le droit ne se conçoit que relativement à la chose, il s'iucorpore à elle. Il est le rapport entre la personne et la chose. Telle est du moins l'analyse généralement acceptée.

La structure d’un tel droit se modifie quand la propriété de la chose, ou d'un groupe de choses, se trouve appartenir, par suite d’un décès par exemple, non plus à une seule, mais à plusieurs personnes à la fois. Sur les mêmes biens, des droits concurrents viennent se poser. Quels effets va engendrer une semblable concurrence ? Une division matérielle de la chose ou de ce groupe de choses permettrait de résoudre le conflit. Chaque nouveau droit viendrait se fixer, à titre privatif, sur telle ou telle chose, ou telle portion de la chose. Mais cette division matérielle, c'est le partage qui l’opéréra, à condition qu’elle soit possible. Or, par hypothèse, le partage n’a pas encore eu lieu. Les choses elles-mêmes ne subissent pas de changement, elles restent ce qu’elles étaient. Par voie de conséquence, dès lors que les choses gardent leur individualité et leur intégrité, il faut, pour que le fractionnement obligatoire puisse se produire, qu’il porte sur le droit lui-même. La naissance d’une indivision entraine inéluctablement la dissociation du droit et des choses (1). Le droit se dépouille de la matière où il se trouvait engagé, pour reprendre sa naiure vraie, immatérielle et purement conceptuelle. Et c’est cette entité intellectuelle qui va se diviser en fraclions arithmétiques, en quotes-

(1) Sur cette dissociation du droit et des choses cf. JossERAND, Loc. cit. : « Nous sommes donc en présence d’une propriété existant en dehors d’un corps certain, alors que, d’après un principe universellement admis, la propriété, à raison même de sa plénitude et de son énergie, ne saurait porter que sur un objet déterminé, alors qu’elle vit de précision ». Et encore : « Nous assistons à un dédoublement curieux entre le droit et son objet, dédoublement particulièrement inattendu pour le droit de propriété qui, de mémoire de jurisconsulte, s’incorpore à son objet, au point de ne faire qu’un avec lui et de se matérialiser ainsi prôfoñdément ». .

parts abstraites qui exprimeront les droits respectifs des coindivisaires. L'indivision entraine un fractionnement idéal du droit de propriété afférent à un objet donné. Aucun indivisaire, si imporlante que soit sa quote-part, ne peut dire, à propos d'une portion, si faible soit-elle, des biens indivis : « Hanc meam esse aio. » Chaque molécule des biens indivis projette, en quelque sorte, un droit qui se divise, entre les différents titulaires, par le jeu d’une concurrence inévitable (1), si bien que le droit global de chaque indivisaire, sur l’ensemble de l’indivision, est comme la résultante des quotes-parts que l'indivisaire se trouve détenir sur chacun des droits correspondant à chaque molécule des choses indivises.

Une telle réduction quantitative du droit de propriété entraîne son « allération qualilalive » (2), car, par le fait de la transformation qui vient d’être décrite, il a perdu ce caractère absolu et exclusif qui lui est essentiel. Séparé de son objet, et ramené à l’état de simple entité, il ne permet pas, à cause de la limitation qu'implique l'existence de droits concurrents, une jouissance privative et sans contrôle sur les biens indivis. De toute manière, cette jouissance ne peut être exercée que dans la mesure même où elle n'empêche pas l'exercice de prérogatives égales dérivant des droits voisins (3).

A vrai dire, le droit de propriété, avec ses particularités propres et ses attributs essentiels s’est réfugié et reconstitué

(a) Cf. Pzanioz et Riperr, I, n° 2497.

(2) SIESSE, op. cit., p. 458.

(3) Cass. civ., 28 fév. 1894. D. P. 1894.1.253; S. 1896.1.209, note Lyon-CAEN. — Alger, 148 mars 1896. D. P. 1896.2.387. « Chacun des copropriétaires par indivis d’une chose commune, écrit M. Lyon-CAEN dans ia note précitée, a sur elle un droit complet qui n’a pour limite que le droit égal de chacun des autres communistes : ce droit consiste à user de la chose commune, à la condition de n’en pas changer la destination sans le consentement unanime de tous les copropriétaires ». Cf. SrEsse, op. cit., p. 185 : « Si la possession indivise n’est pas une division quantitative de La possession unique, elle doit être quelque chose de qualitativement différent de cette possession unique dont elle ne serait qu’une forme dégradée ».

sur la quote-part elle-même que son titulaire peut aliéner, hypothéquer le cas échéant, comme il l’entend. Il n'empêche que sur les biens indivis eux-mêmes, le pouvoir de chacun des coindivisaires est restreint, pour les raisons qui viennent d’être dites.

Et lorsqu'il s’agit d’aliéner tel ou tel bien indivis, l'opération n'est possible que par le regroupement des volontés de tous les indivisaires. Le droit de propriété ne recouvre son état originaire, et sa transmission ne peut avoir lieu que si tous ses éléments constitutifs, éparpillés et fractionnés par l'indivision, se réunissent, par l'unanimité des consentements des titulaires.

A cet égard, un bref parallèle s'impose entre le statut juridique des biens indivis et le statut juridique des biens qui sont la propriété d’une Société (1). Quand une Société se forme, en vue d’un but économique à poursuivre, la masse des biens qui composent le fonds commun appartient à l’être collectif. Les droits des associés s’analysent en une créance qu’ils possèdent sur la société. Le droit de propriété lui-même repose sur la personne morale. Lorsqu'il y a lieu d’aliéner l’un des biens qui font partie de l’actif social, cette opération est l’œuvre des organes chargés d'exprimer la volonté collective. Si la loi de la majorité a été introduite à l’intérieur de la Société, les volontés minoritaires doivent se plier devant des volontés antagonistes et plus nombreuses.

Dans l’indivision, au contraire, aucune personne morale ne vient recueillir et fixer les prérogatives essentielles du droit de propriété. En l'absence d’un pacte social, le caractère individualiste du droit de propriété subsiste. L’indivision est une société inorganisée, sans âme collective.

, Mais la situation que nous avons exposée n’est que transitoire. Les droits des co indivisaires qui, à cause de leur allure protéiforme, ne se laissent pas facilement enserrer dans une définition précise, doivent se transformer un jour. S'ils ne

. (1) V. sur ce point particulier Ilonasco, op. cit., p. 222.

peuvent actuellement se fixer sur lel ou tel point des biens indivis, ils sont destinés à se localiser quelque jour. Le droit de propriété récupérera, par le partage, sa nature propre. Au lieu d’une quote-part, planant sur l’ensemble des biens indivis, chaque indivisaire recevra un droit de propriété sur tel bien déterminé; de telle sorte qu’un indivisaire se trouve actuellement posséder la propriété sous condition suspensive des biens qui tomberont dans son lot, et la propriélé sous condition résolutoire des biens qui écherront à d'autres. Mais l'incertitude des résultats du partage ne permet pas de dire, d'ores et déjà, qui, par rapport à tel bien, est propriétaire sous condition suspensive et qui, sous condition résolutoire (1).

83. — Ces explications permettent, nous semble-t-il, de placer sous son véritable jour, l'opération qui consiste, pour un co-indivisaire, à aliéner tel bien compris dans l’indivision.

Quand un co-indivisaire vend un immeuble indivis, sans se préoccuper de réunir au sien les consentements nécessaires des autres titulaires de quote-parts, que cède-t-il, en réalité, quels sont les droits qu'il aliène? A coup sùr, la quote-part qui lui appartient sur cet immeuble, et aussi les chances qu’il peut avoir de recevoir un jour, dans son lot, lors d’un partage, l'immeuble vendu. Mais l’acquéreur ne peut se flatiter d'avoir acquis immédiatement et indiscutablement l'intégralité de la propriété de l’immeuble.

Comment s’établissent exactement les droits de l'acquéreur ? La jurisprudence apporte une solution différente, suivant que l’acquéreur a été de bonne ou de mauvaise foi, c’est-à-dire a connu ou non l’état d’indivision du bien acquis.

Si l'acquéreur a été de bonne foi, on à pu se demander si cette ignorance du statut particulier de l’immeuble vendu

(1) V. sur le caractère conditionnel du droit du coïndivisaire, les critiques formulées par M. JosserAND, loc. cit. V. également les observations présentées par M. VraAzzEToN, dans sa note au S. 1927.1.169, s. Cass. civ., 22 nov. 1926.

n'avait pas été susceptible de déterminer chez jui une erreur substantielle, de nature à vicier le contrat (1).

Si l'acquéreur, au contraire, a été de mauvaise foi, les tribunaux ont maintenu la vente. Bien entendu, ils n'ont pas pu reconnaître à ce contrat plus d'effets qu'il ne devait rationnellement en produire. Ils ont donc admis la validité de la vente, jusqu’à concurrence de la quote-part qui appartenait au vendeur (2).

Voici donc, dans le système de la jurisprudence, l’acquéreur compris dans l’indivision, en lant que cessionnaire de la quotepart aliénée. Mais tout en étant, en un cerlain sens, commandée logiquement par la nature des droits du cédant sur l'imméüble, la situation ne laisse évidemment pas d’être paradoxale, car l’indivisaire cédant possédait, avant la cession, une quote-part globale qui représentait la somme des quote-parts afférentes à chacune des parcelles de tous les biens indivis. Après la cession, il se trouve détenir cés mêmes quote-parts, à l'exception de celles qui ont pour objet le bien aliéné. On crée ainsi, à l'intérieur de l'indivision, une seconde indivision, limitée au bien vendu, mais où le cessionnaire a pris la place du cédant (3). Ù

À la vérité, et M. Vialleton (4) l'a noté avec beaucoup de justesse, cette validation partielle de la vente (postulée, malgré tout, par une aualyse des droits du co-indivisaire vendeur, selon la théorie classique) a été, en réalité, pour la jurisprudence, un moyen de fortune laissé à l’acquéreur pour maintenir

(1) LaurenT, XXIV, n° 108. V. sur ce point l’exposé des différents systèmes proposés, dans une note de M. WauL au S. 1895.4.25, sous Trib. de l’Empire d'Allemagne, 20 mars 1894. — Cpr. PLanioz et Rirerr, Il, n° 1419. — AuBry et Rau, V, $ 351, p. 54. — BauDry-LACANTINERIE et SAIGNAT, n° 121. — GuicLouaRrD, I, n° 190.

(2) Giv., 18 nov. 1879. D. 80.1.55 ; S. 80.1.355. — Civ., 20 juil. 1925. D7H0M4925.649 9726 .1/294:

(3) Cf. sur ce point CapiTANT, loc. cit., p. 32. — Siesse, op. cit., p. 261.

(4) VIALLETON, note au S. 1927.1.169, s. Cass. civ., 22 novembre

ses droits sur le bien qu'il avait voulu acheter. Par le bénéfice de cet artifice technique, l'acquéreur du bien, devenu simple cessionnaire d’une quote-part sur ce bien, ne perd pas contact avec l’indivision, et il tient, de la qualité qui lui est conférée, la possibilité de participer au partage, de telle manière qu'une attribution frauduleuse du bien vendu à un autre que son cédant ne vienne pas le frustrer du bénéfice de l'opération, aléatoire en une certaine mesure, qu’il a réalisée (1). Bien entendu, le résultat du partage pourra, malgré le droit de regard que l’acquéreur sera à même d'exercer, lui être défavorable, et les droits du cessionnaire de la quote-part s’évanouiront, si le bien échoit à un co-partageant qui n’est pas le cédant. Mais l'acquéreur n'aura pas été démuni de tout moyen de contrôle.

8%. — À la faveur de ces développements dont on a pu penser qu'ils se déroulaient en marge de notre sujet, mais dont nous voudrions faire ressortir maintenant l'utilité, nous pouvons reprendre l'hypothèse initiale d’une vente d’un immeuble indivis, consentie par un indivisaire qui: 1° a aliéné ses propres droits sur l'immeuble, et 20 aliéné les droits d’un ou plusieurs co-indivisaires en se portant fort de la ratification de ceux-ci.

Un premier point est hors de contestation : il faut appliquer à cette hypothèse particulière, la jurisprudence qui s'est fixée à

propos de la vente d’un bien indivis à un acquéreur de mau-

(1) Il convient toutefois de remarquer que l’acquéreur ne bénéficie pas de toutes les prérogatives d’un indivisaire. Les cohéritiers de son auteur n’ont pas besoin d’exercer contre lui le retrait successoral (PLanroL et Riperr, III, n° 2447. — AuBry et Rau, Il, $ 221. — Cass. req., 23 mars 4870. D. 70.1.422; 8. 71.1.78.— Paris, 19F juill. 1909. D, P. 4910.2.287 ; S. 1910.2.172). IL n’a pas le droit de provoquer le partage, auquel il participe dans les mêmes conditions qu’un créancier (PLANIOL et RIPERT, III, n° 2484. — Augry et Rau, X, $ 626, texte et note 44, — Contra : Cozrn et CapiTANT, III, p. 531). Il ne peut donc prétendre à une attribution en nature ou en valeur des objets sur lesquels il a acquis une quote-part. V. sur tous ces points : SIESSE, op. cu., p. 261 ets.

J. Boulanger 12

vaise foi, c'est-à-dire qui connaissait l'indivision (1). En se portant fort pour le ou les co-indivisaires absents, le vendeur à révélé, sans méprise possible, la situation juridique de l’immeuble. En conséquence, l'opération aura eu au moins pour effet de transférer à l'acquéreur la ou les quote-parts de celui ou de ceux qui ont figuré dans l’acts de vente (2).

Voilà donc un premier résultat réalisé par l'accord de l’acquéreur d’une part, et du vendeur en tant qu’il cède ses propres droits, d'autre part.

Mais par ailleurs, ce même vendeur, en tant qu'il a agi comme représentant bénévole de ses co-indivisaires pour lesquels il s’est porté fort, a opéré le transfert, au moins virtuellement, des quote-parts appartenant à ces derniers. Si l’indivision se prolonge jusqu’au moment de la ratification, l’approbation des co-indivisaires représentés réalisera l’unanimité nécessaire des consentements et le transfert de la propriété intégrale de l'immeuble vendu se situera, dans le temps, au moment de la conclusion du contrat, puisque son principe générateur réside dans la volonté de celui des co-indivisaires qui a agi tant en son nom personnel que comme représentant sans pouvoirs des co-indivisaires absents.

Mais, comme nous l'avons déjà noté, les droits des co-indivisaires sont mouvants et tendent incessamment à reprendre, moyennant un fractionnement, la forme originaire, précise et stable, du droit transmis (3). Et un partage peut se produire,

(1) Cette extension est d’ailleurs l’œuvre de la jurisprudence ellemême : Cass. civ., 22 nov. 1926, $. 27.1.169, note précitée de M. VIrALLE- TON (Il s’agissait en l’espèce d’une simple promesse de vente).

(2) À moins que, du contrat lui-même, il ne résulte soit explicitement soit implicitement que, dans l'intention commune des parties, l’acquisition de la quote-part du coindivisaire vendeur est soumise à la condition suspensive de la ratification des coindivisaires absents. Telle nous paraît devoir être l'interprétation d’un jugement du Trib. civ. de la Seine, 10 mars 1927. D. H. 1927.312 (Sur l'influence de la volonté des parties, quant à la portée immédiate de l’opération v. SiessE, op. cit., p. 264).

(3) Cf. JosseranD, note au D. 1932.2.1 s. Lyon, 5 mars 1931 : « Un droit indivis est une virtualité plus qu’une réalité. Il faut qu’à tout .

avant le moment de la ratification, sur l'intervention même du co-indivisaire qui s'est porté fort.

Par application de cette jurisprudence qui valide partiellement la vente, l'acquéreur sera admis à surveiller, dans son propre intérêt, la transformation des droits qui résultera du partage, et nous supposerons que cette opération se déroule dans des conditions de régularité absolue.

Considérons, dès lors, les résultats possibles :

Ou bien l'immeuble vendu échoit à l'indivisaire qui a réelle- : lement concouru à la vente (et non pas seulement par l’intermédiaire d’un représentant sans pouvoirs). Dans ce cas, par l’effet déclaratif du partage (1), l’attributaire du bien sera censé en avoir eu, dès la naissance de l'indivision, la propriété privalive. Par voie de conséquence, on ne pourra plus dire que le

moment son titulaire soit à même de le réaliser, en le faisant sortir du domaine de l’abstraction, en l’objectivant, en le localisant à l’aide du partage.

(1) Sur les rapports de l’aliénation de la chose indivise et de l'effet déclaratif du partage, consulter notamment ViALLEToN, note précitée : « L'effet déclaratif du partage a une conséquence négative que l’on est amené à souligner trop exclusivement et qui est de rendre l’allotissement de chaque copartageant indemne du fait des autres. Mais en contre-partie dans une théorie qui s’analyse en somme en une anticipation du partage définitif, il faut lui reconnaître aussi une conséquence positive qu’on a moins souvent l’occasion de mettre en lumière. Si l’article 883 C. civ. garantit à chacun des copartageants une sécurité absolue vis-à-vis des autres, il n’est pas sans conférer aussi aux tiers acquéreurs de droits réels, qui ne se sont pas assuré une situation inexpugnable en traitant avec des tiers, des garanties néanmoins sérieuses. Proclamer avec le texte que les choses mises au lot du copartageant sont rétroactivement sa propriété au jour de l’origine de l’indivision, cela ne peut aller sans affirmer qu’ils peuvent traiter sur un objet donné avec chaque indivisaire, mais à leurs risques et périls et sous l’éventualité du partage... Comment le partage qui réalise une simple répartition conventionnelle de droits jusqu’alors indivis trouverait-il, en lui-même, la puissance de valider les actes antérieurement passés par chaque indivisaire sur les biens mis dans son lot, si ces actes devaient auparavant être tenus pour nuls et non avenus ? La chose n’est possible qu’en reconnaissant, dès l’origine, à ces aliénations, un germe de validité ».

contrat comportait réellement, au bénéfice de l'acquéreur 19 le transfert immédiat de la quote-part du vendeur et 2° le transfert virtuel des quotes-parts des co-indivisaires représentés. Par le jeu de la rétroactivité dérivant de l’article 883 C. civ., il apparaît qu’en fait un seul consentement, celui de l'attributaire agissant pour son compte personnel, se trouvait nécessaire pour que l'acquéreur fut investi, dès le principe, de la propriété intégrale de l'immeuble vendu. Après coup, la représentation bénévole, au nom des co-indivisaires absents, se révèle complètement inutile, au même titre que la promesse de portefort.

Ou bien l'immeuble vendu tombe dans le lot d’un indivisaire pour lequel on s’est porté fort. Mais alors (toujours par l'effet déclaratif. de partage) nous sommes ramené à l’hypothèse examinée précédemment (n° 80) : celle où la chose vendue est la propriété exclusive de la personne dont la ratification est promise.

85. — Comme on le voit, les situations juridiques, dans le cadre de l’indivision, sont caractérisées par une instabilité essentielle. Les droits qui s’y opposent sont sujets à des transformations qui interdisent toute prévision exacte. Jusqu'au partage, le sort des opérations passées dans cette période d’indétermination demeure incertain.

Dans ces conditions, il devient impossible de donner une réponse unique à la question posée ci-dessus : dans quelle mesure la vente d’un immeuble indivis, consentie par certains indivisaires qui se portent foris pour les non présents à l’acte, emporte-t-elle le transfert de la propriété ? En manière de conclusion, il nous faut poser les résultats suivants :

1° Dans l’état actuel des droits respectifs des co-indivisaires, la vente opère le tranfert au profit de l'acquéreur : a) immédialement des quote-parts de celui ou de ceux qui participent effectivement à la vente ; b) virtuellement des quote-parts de ceux pour lesquels on se porte fort.

29 Si le partage survient avant la ratification, et si l'immeuble vendu est attribué à l’un de ceux qui ont concouru à l'acte, l'application de l’article 883 C. civ. entraînera cette conséquence qu'en fait il y aura eu vente totale et immédiate, par l'attributaire, de la propriété privative de l'immeuble.

30 Si, par le même partage, l'immeuble vendu tombe dans le lot d'un indivisaire pour lequel on s’est porté fort, la vente, par application du dit article 883 C. civ., et conformément à ce qui a été décidé précédemment (n° 80), n'aura opéré que virtuellement le transfert de la propriété intégrale de UE au profit de l’acquéreur.

$ 3. — Conséquences d'une prise de possession immédiate de l’immeuble par l'acquéreur.

86. — La détermination des effets de la vente — quant au transfert de la propriété — permet de fixer la situation juridique du propriétaire pour lequel on s’est porté fort.

Si l'acquéreur n'entre pas immédiatement en possession, aucune difficulté ne semble possible. Le verus dominus n’est pas lié. Il n'a même pas à faire déclarer nul un contrat qu'il ne s’est pas approprié, et qui lui est inopposable (1), n’étant que virtuel. Comme nous avons essayé de le montrer, la question de nullité ne saurait se poser que si le porte-fort était le représentant légal du propriétaire et nous avons admis que le représentant légal qui ne respectait pas les règles posées en vue d’une intervention pleinement efficace, n'avait pas le pouvoir d'engager celui au nom de qui il agissait, même sous la réserve d'une annulabilité de cet engagement (2).

(1) Un jugement du Trib. civ. de Montpellier, 2 nov. 1894 (Rép. prat. du Not. et de l’Enreg., n° 8333) est particulièrement net à cet égard : « La personne pour laquelle on s’est porté fort est, en principe, reconnue étrangère à la convention »; cf. LaBBÉ, note au $S. 1870.1 .145, s. Cass. civ., 18 janv. 1870 : « La vente n’est pas opposable au propriétaire qui n’y a consenti ni par lui-même, ni par un mandataire ».

(2) V. supra, n° 37,

Mais, par l'effet de la tendance, déjà signalée, que manifeste le contrat à se projeter dans la réalité, il advient que l’acquéreur, considérant la ratification comme moralement, sinon juridiquement acquise, entre en possession immédiate de l'immeuble (1), Il est possible, au surplus, qu’une clause expresse du contrat l'y autorise. C’est alors que, à l’égard du verus dominus, la situation n’est plus entière. Son droit de propriété est menacé. Il sera sauvegardé par l'exercice de l'action en revendication (2).

On peut même concevoir que ce soit le porte-fort lui-même qui intente cette action. Il suffit d'envisager l'hypothèse très fréquente, où le porte-fort est le tuteur de celui dont il a promis la ratification. Certes, en tant que gérant d'affaires, en tant que représentant spontané de celui au nom duquel il a agi, il ne peut rien faire qui soit susceptible de compromettre le contrat qu’il a passé. Mais, en tant que représentant légal, il lui est loisible, il lui est même imposé, par les obligations de sa mission, de mettre en œuvre tous les moyens qui sont à sa disposition. Ainsi s’institue, dans la personne du porte-fort, une sorte de conflit de qualités. Il ne parait pas douteux que ce

(1) On ne peut donc distinguer dans l’existence du contrat virtuel deux phases successives, comme le fait M. Gazzer (Ætude de la fiction de rétroactivité. Thèse Poitiers, 1902, p. 65) à propos du contrat conditionnel : a) une phase psychologique et subjective et b) une phase effective. Dès avant la ratification, le contrat se traduit dans les faits.

Sur les conséquences fiscales que peut entraîner une exécution immédiate de la vente, v. supra, n° 34, p. 82 note 2 et n° 80, p. 169 note 3.

(2) Cf. LABBÉ, note précitée. En cas d’exercice de l’action en revendication, l’acquéreur n’aura pas à appeler le porte-fort en garantie, car le porte-fort n’est pas un vendeur, il se trouve n’avoir été que le représentant bénévole — et désavoué — du véritable propriétaire. Et c’est là qu’apparaît une des différences les plus marquées entre la vente par un portefort et la vente de la chose d’autrui, puisque le vendeur d’une res aliena est tenu à garantie (PLanioL et Rirerr, II, n° 1423). Il est vrai que dans l’hypothèse de la vente d’une chose indivise réalisée dans les conditions qui ont été précisées plus haut (n° 81 et s.) on ne peut pas dire que le porte-fort n’est pas lui-même vendeur. Mais il y a lieu de remarquer qu’alors l’acquéreur trouve dans la promesse d'indemnisation ellemême le principe d’une réparation intégrale.

conflit doive être résolu au bénéfice du mineur. Les initiatives que le tuteur peut prendre comme gérant d’affaires sont paralysées par les obligalions qui dérivent de sa fonction, Sa personnalité se dédouble : en tant que représentant légal du mineur, agissant dans les limites qui lui sont assignées par la loi, et sous réserve des autorisations nécessaires (art. 464 C. Civ.) il lui appartient de méconnaître le contrat qu’il aura formé comme représentant sans pouvoirs. Si, par ses agissements, il rend impossible la ratification du contrat, il devra seulement une indemnité à l'acquéreur, à raison de la survenance du dommage dont il avait assumé le risque (1).

Comme il est naturel, les conditions d'exercice de l’action en revendication se compliquent, lorsque le bien vendu se trouvait être la propriété indivise du porte-fort et du tiers représenté. On peut se demander en effet si, en raison du doute que l'incertitude du résultat du partage fait planer sur l’étendue et le contenu des droits transmis, l'acquéreur ne sera pas en mesure d'exiger du revendiquant qu'il lui fasse la preuve de son droit de propriété relativement au bien vendu (2).

Cependant, la Cour de cassation a admis, même dans cette hypothèse (3), la possibilité d’une action en revendication. Et une telle solution se justifie aisément : le droit des co-indivisaires sur les quote-parts s'accompagne d’un droit de jouissance sur la chose, (limité il est vrai, comme nous l’avons

(1) C’est ce qu’a admis, dans une hypothèse voisine, la Cour d’appel de Rouen, dars un arrêt (non publié) du 24 décembre 1925. Elle a décidé que «le fait par une mère tutrice d’avoir accepté la tutelle l'obligation même que la loi lui impose en cas de refus et dans le temps où le conseil de famille n’a pas encore pourvu aux fonctions de tuteur, autorisaient un tel dédoublement de la personnalité juridique et habilitaient la mère à se refuser à la réalisation d’un acte, d’après elle contraire aux intérêts des mineurs, quand bien même personnellement comme porte-fort elle se serait engagée à le réaliser ». On trouvera d’ailleurs une application du même raisonnement en matière de partage, dans un jugement du Trib. civ. de Belfort du 22 février 1924. D. H. 1924.447.

(2) Cpr. : GuizcouaRrD, I, n° 191.

(3) Cass. civ., 28 fév. 1894. S. 96.1.209, note LyYoN-CAEN.

noté (1), par l'existence de droits concurrents) et l'exécution actuelle du contrat porte atteinte à la situation actuelle du co-indivisaire qui n’a pas participé à l'aliénation.

87. — Si l’action en revendication aboutit, un délicat problème se pose : l'acquéreur évincé devra-t-il être réputé de bonne ou de mauvaise foi ?

L'article 550 C. civ. définit le possesseur de bonne foi « celui qui possède, comme propriétaire, en vertu d’un contrat dont il ignore les vices ». Ainsi donc, la boune foi du possesseur consiste à ignorer le vice qui l’a empêcher de devenir propriétaire ou qui rend fragile son fitre d'acquisition.

À première vue, l’acquéreur qui tient ses droits d'un représentant sans pouvoirs, ne paraît pas réunir les conditions précisées par la loi : le transfert de propriété n’est que virtuellement opéré. Mème dans le cas de vente d’une chose indivise, l’acquéreur peut voir s’évanouir, à la suite d’an partage, les droits qui lui ont été transmis par les co-indivisaires qui ont concouru à la conclusion du contrat. Sans doute «la connaissance de l’irrégularité du titre n’est pas nécessairement constitutive de mauvaise foi » (2) et l'on est tenté d'accorder le bénéfice de la bonne foi, aussi bien à celui qui, ayant acquis d'un simple porte-fort, a pu croire à la vraisemblance d’une ratification ultérieure, qu’à celui qui contractant avec un mineur «en dehors des formalités prescrites », a pu avoir des « raisons sérieuses de croire que la vente passée dans l'intérêt bien entendu d’un incapable serait postérieurement confirmée » (3). Sans doute aussi, « la bonne foi peut résulter d’une erreur de droit aussi bien que d’une erreur de fait » (4). Toutefois, la présence même de la promesse de porte-fort nous paraît introduire dans le débat, un élément incompatible avec les exigences,