cas : le porte-fort est un copartageant. 9 P

110. Comment le fait que le porte-fort est lui-même un coparta- -geant a permis à la jurisprudence d’avoir recours à la notion de garantie pour maintenir le partage. — 111. "Recherche du contenu exact et de l’origine de cette « garantie » que l’on invoque : elle ne procède aucunement de la promesse de porte-fort. — 112. Objection : nécessité de savoir s’il y à réellement partage, avant de recourir à la notion de garantie. — 118. Réponse à l’objection : le coindivisaire pour lequel les copartageants se sont réciproquement portés forts a été, en fait, représenté par lesdits copartageants qui se sont institués ses gérants d’affaires. — 114. Nouvelle objection tirée

J. Boulanger 14

de la nature de l’opération qui, pour chaque copartageant, est un « contrat avec soi-même ». Réfutation. Comment les deux cas successivement examinés sont identiques au fond.

102. — Comme dans la vente, et pour des raisons qui se laissent clairement apercevoir, la promesse de porte-fort devait trouver dans le partage, un terrain d'élection, une occasion de développement.

Le partage est, par sa nature même, un acte grave, et qui touche au fond même des droits qui s’y confrontent et s'y concurrencent. L’indivision avait, en le fractionnant, altéré le droit de propriété, absolu et exclusif dans son essence même. Par l’interposition d’une quote-part, devenue l’objet même du droit, elle avait brisé le rapport direct entre les personnes et les choses (1). Le partage vient. par la répartition, à titre privatif, de chacun des biens indivis, mettre une fin heureuse à cet état inorganique et défectueux. Mais, soit que, selon la conception romaine, on reconnaisse à cette opération un caractère translatif, en raison de l’échange qu'elle implique entre un droit assez indéfinissable sur une quote-part idéale, et un droit ferme, précis, aux contours bien arrêtés ; soit que, dans le cadre de notre droit positif, on lui attache un effet déclaratif qui entraine l’abolissement de toute la période intermédiaire de l’indivision et qui, pour chaque attributaire, fixe rétroactivement le point de départ de sa propriété au jour où cette indivision a commencé, daus l’une et l’autre hypothèse, le droit de propriété lui-même est engagé, puisqu'il s’agit de déterminer le lieu précis où il pourra se fixer. D'autre part, le partage comporte l'application de règles de droit fort délicates.

On conçoit, dès lors, aisément que le législateur n’en ait abandonné la libre confection qu'aux personnes pleinement capables et qu'il ait imposé un certain nombre d’exigences de forme et de procédure, lorsque des mineurs, des interdits, ou des absents s’y trouvent intéressés. La complexité même du

partage, en même temps que sa gravité, imposaient une réglementation.

Malheureusement, il n’est pas douteux que le législateur n’a pas prescrit des mesures exactement appropriées au résultat cherché. L'organisation qu’il a établie est beaucoup trop minutieuse. La seule présence d'un incapable dans une indivision nécessite, pour la réalisation du partage, le déclenchement de tout un lourd appareil de formalités : expertise, vente aux enchères, tirage au sort.

Nous n'avons certes pas à refaire ici le procès, si souvent instruit (1), du partage judiciaire et à reprendre des critiques qui sont devenues un lieu commun. Il suffira à notre dessein de noter la vive et naturelle réaction des volontés autonomes contre un formalisme coûteux et encombrant. Pour avoir raison des restrictions légales, maïhabilement protectrices d'intérêts légitimes, les praticiens ont eu recours à tous les moyens de fortune qui s’offraient à eux (2). Or, à côté de la transaction qui exige la mise en scène d'une contestation imaginaire, déférée aux tribunaux, la promesse de porte-fort est apparue comme un procédé extrêmement commode : le partage se fait sous forme amiable et une personne se porte fort que tel co-indivisaire, actuellement incapable de participer à l’opération, ratifiera l’acte, dès que cela lui sera juridiquement possible,

Une telle manière de faire a incontestablement pour elle la simplicité. Est-elle efficace ? Tel est le problème que nous avons à résoudre. |

Il ne semble pas qu’une réponse unique puisse être donnée ; les situations juridiques se diversifient de telle manière que, dans cette matière, comme dans la vente, une distinction sim-

(1) V. notamment CaïLLARD, le partage judiciaire et les mineurs. Thèse

Toulouse, 1926.

(2) Sur les différents moyens employés pour éluder l'obligation du par- : tage judiciaire : V. PLANIOL, RiPERT, MauRY et ViALLETON, IV, n° 510,

CAILLARD, op. cit., p. 87 ets.

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pose. Les combinaisons possibles auxquelles donne lieu la . promesse de porte-fort se répartissent en deux groupes d'hypothèses : ou bien cette promesse émane d'une personne étrangère à l'indivision, ou bien elle est l'œuvre d'un ou plusieurs co-partageants.

C'est à l'examen successif de ces deux cas qu’il nous faut nous attacher.