Pure querelle de mots, pourra-t-on nous dire, puisque

notre raisonnement paraît avoir exactement le même aboutissement pratique que celui de la jurisprudence : la consolidation du partage.

. Un tel reproche serait justifié si nous devions nous contenter de substituer le mot « virtualité » au mot « annulabilité ». Mais la déduction logique des prémisses que nous avons posées révèle des différences, à notre avis, essentielles :

(1) V. supra, n° 34.

(2) Sous réserve toutefois de la limitation dans le temps de cette impossibilité d’agir où se trouvent les copartageants (V. infra, n° 108, p. 219, note 3).

1° Tout d’abord, après l'expiration du délai de 10 ans qui lui est imparti par l’article 1304 G. civ., le co-indivisaire, irrégulièrement représenté, ne sera plus admis à critiquer le partage, si celui-ci est annulable. Son abstention le fera co-partageant malgré lui. Par ailleurs, il ne conviendra plus de parler de ratification, si le tiers pour lequel on s’est porté fort s’approprie l’opération. Pour employer les mots selon leur vrai sens technique, il faudra parler de confirmation.

Si, au contraire, notre manière de voir est exacte, le co-indivisaire, pour lequel on s’est porté fort, reste étranger au partage, tant qu'il n’a pas donné son approbation. Il n'a pas à intenter une action pour faire tomber un partage où il n’a figuré que par l'intervention d’un représentant sans qualité, et qui s’est déroulé dans des conditions et suivant une procédure extra-légales. Tant qu'il n’a pas manifesté, de façon active et positive, sa volonté de s’approprier l’opération conclue pour son compte, il faut tenir cette dernière pour non avenue, pour #n0pposable. Une attitude passive ne saurait faire de lui un co-partageant à un titre quelconque. Et s’il apporte la signature promise, il s'agira bien alors de ratification. En conférant, a posteriori, les pouvoirs qui manquaient originairement à celui qui s’est institué son représentant, il rendra pleinement efficace la déclaration de volonté faite en son nom et pour son compte. Nous nous retrouvons là dans le cadre des développements que nous avons consacrés à la théorie générale du contrat pour autrui.

2° D'autre part, dans le système jurisprudentiel, les co-parlageants sont dans la même situation incertaine que toute per- : sonne qui aurait, en fait, traité avec un incapable. Il leur faut attendre sa décision. Et nous avons signalé les critiques que s’élait attirées une telle solution.

Dans le système du partage virtuel, au contraire, il semble bien que l'on puisse raisonner autrement. Ceux qui ont concouru au partage sont liés, avons-nous dit. Certes, mais cette limitation de leur liberté contractuelle ne dure que jusqu’au moment

où la ratification est possible. Si le co-indivisaire, pour lequel on s’est porté fort, ne s’approprie pas l'opération qui lui est offerte, les autres recouvrent tous leurs moyens d'action pour parvenir au partage. Aucune difficulté ne naîtra lorsqu'un délai aura été fixé pour la ratification, car sa seule expiration libèrera tous les co-indivisaires (1). Mais, alors même que cette précaution aurait été omise, il y aura lieu de mettre en œuvre les procédés techniques proposés plus haut (nouvelle convention pour fixer le délai, ou mise en demeure adressée au représenté) (2).

A partir du moment où la ratification aurait pu être acquise. chaque indivisaire sera en mesure d’intenter l'action en partage, Si on lui oppose que déjà un partage existe, simplement annulable, et qu'il faut attendre la décision du bénéficiaire de l’annulabilité, il sera en mesure de répondre : cette annulabilité, n’est qu'un mot, car celui à qui l’on veut reconnaitre le droit de l’invoquer n'a pas figuré à l'acte, ni par lui-même, ni par un représentant valablement habilité. Grâce à la représentation bénévole qui avait été entreprise, le co-indivisaire, étranger à l'opération, eut pu y adhérer. S’ilne l’a pas fait, il a, du même coup, délié tous les co-partageants de l’obligation de maintenir et de respecter l'acte, jusqu’à ce que la ratification attendue fut possible (3).

(1) La fixation d’un délai dans lequel le coindivisaire irrégulièrement représenté aurait à faire connaître sa décision, conduirait au même résultat dans le système de l’annulabilité : la « confirmation » attendue jouerait alors le rôle d’une condition suspensive à laquelle les parties auraient entendu subordonner les résultats du partage.

(2) V. supra, n° 54. 6 |

(3) Enfin, une dernière et importante différence nous semble devoir être signalée : l’impossibilité d’agir où se trouvent réduits les copartageants dans l’attente de la décision du coindivisaire irrégulièrement représenté, ne saurait. à notre avis, se prolonger au delà de cinq ans. Car il faut sans doute faire intervenir dans le débat la disposition d’ordre public de l’article 815 C. civ. Dès lors que la notion d’annulabilité est repoussée, on ne peut plus prétendre que l’indivision a cessé effectivement (sous la seule réserve d’un anéantissement possible de l’opération par les

109.— Voici donc la réponse qui pourrait être proposée à la question posée dès l’abord : quelle est la valeur juridique du partage passé dans les conditions que nous avons précisées ? |

A notre avis, ce partage comporte autre chose et plus qu’une répartition des fruits. Il comporte en effet une répartition virtuelle de la propriété.

Reprenons les données mêmes du problème, telles que nous les avons fournies : par sa déclaration de volonté D, qui s’est porté fort pour C (le co-indivisaire absent) a provoqué ce résultat qu’un partage de la propriété existe déjà en puissance. Et il suffira d’une simple approbation ultérieure du représenté pour que les opérations de répartition deviennent définitives entre A, B etC. Une situation juridique a donc été créée que les co-indivisaires, ayant concouru au partage, doivent respecter. Mais si celui pour lequel on s’est porté fort refuse ou néglige de s'approprier l'opération, grâce à cette liberté de détermination que la promesse de porte-fort elle-même indiquait comme étant absolue, alors le partage n'aura été que provisionnel.

Ainsi, semble-t-il, se trouve opérée la conciliation nécessaire entre la lettre même de l’article 840 et ce besoin de permanence, auquel la jurisprudence a donné satisfaction, sans employer un moyen technique approprié (1).

voies judiciaires). Et la convention passée entre les copartageants et le porte-fort nous paraît tomber sous le coup de la prohibition de l’article 815 C. civ., si elle a pour effet, pratiquement, de priver les indivisaires, pour une période supérieure à cinq ans, du droit d'obtenir une attribution ferme, par l'exercice de l’action en partage.

(1) Il ne faudrait pas, d’ailleurs, à notre sens, nourrir trop d'illusions sur l'efficacité pratique d’un partage avec promesse de porte-fort. L’incertitude qui pèse sur une opération menacée d’anéantissement est telle que les attributaires ne jouiront que d’un droit fragile et essentiellement limité. Si, comme il advient fréquemment, la masse indivise comprend des valeurs mobilières nominatives, les transferts ne pourront avoir lieu : les contentieux des sociétés refuseront toujours la délivrance de nouveaux certificats sur le vu d’un acte révélateur d’une situation

juridique insuffisamment affermie. Lors même que les titres seraient au porteur, la simple prudence conseillera à chaque copartageant de ne

$ 2, == DRUXIÈME CAS.

Le porte-fort est un co-partageant.

110. — Il nous faut maintenant modifier le schéma sur lequel nous avons raisonné jusqu’à présent : le partage ne comprend plus de personnes étrangères à l’indivision. À et B, coindivisaires majeurs, procèdent seuls à la répartition de la totalité de la masse indivise, mais les opérations de composition et d'attribution des lots ont lieu comme si C (juridiquement incapable) participait effectivement au règlement. Un lot estréservé à C pour lequel À et 2 se portent réciproquement forts.

Quels effets de droit va engendrer une telle convention ? La jurisprudence, sur ce point encore, se caractérise par un souci visible de maintenir, en dépit des déficiences de l'acte, la situation juridique. créée per les volontés autonomes. Elle s’est tout naturellement approprié les résultats de l'interprétation qui s'était peu à peu dégagée de l’article 840 C. civ. Même dans ce cas particulier, le partage conserve sa nature hybride : définitif à l'égard des copartageants majeurs, il est nul, ou plus exactement annulable à l’égard des incapables dont la présence eut exigé l’emploi de certaines formes et pour lesquels les parties majeures se sont contentées de se porter fort. Sa valeur est toujours affectée du même coefficient de relativité (1).

Un arrêt de la Cour de Besançon du 30 décembre 1891 (2) situe très exactement le débat dans la ligne de la théorie juris-

pas les négocier, car, en cas de,non-ratification, la masse partageable devrait être reconstituée. Enfin, en ce qui concerne les immeubles, leur aliénation ne sera pas sans risques et aucun notaire,-justement soucieux de sa responsabilité, ne consentira à prêter son concours à la réalisation d’une vente où d’un échange auquel un attributaire voudrait procéder.

(1) Civ., 10 nov, 1862. D. P. 62.1.470 : « Cet acte (de partage) auquel toutes les parties ont voulu, autant qu’il était en elles, imprimer le caractère et assurer les effets d’un partage définitif... était obligatoire pour les majeurs, mais entaché d’une nullité relative à l’égard de la mineure. »

prudentielle que nous avons exposée. Il ne fait d'abord que reprendre des moyens connus : « Attendu que les dames Perriguey et Perrot ont entendu faire entre elles un partage définitif et non un partage provisionnel. »

Mais tout aussitôt apparaît une argumentation nouvelle : « Attendu que cet acte (de partage), convention synallagmatique qui a fait cesser l’indivision, d’une façon définitive, entre les dames Perriguey et Perrot, a obligé les parties contractantes Jes unes envers les autres à la garantie des engagements qu’elles y ont réciproquement pris ; qu’il met par suite obstacle à l'exercice de toute action qui aurait pour résultat de les anéantir ; attendu que la dame Perrot ne pouvait donc introduire contre la dame Perriguey une demande en nouveau partage, cette demande devant avoir pour effet la destruction des dispositions dont elle devait personnellement garantir l’exécution. »

Et un arrêt plus récent de la Cour de Paris (1) a développé, sans y apporter peut-être un excès de clarté, le thème fourni par la Cour de Besançon : « Considérant que ce règlement (le partage) n'a, en ce qui la concerne (une démente pour laquelle on s'était porté fort), aucune valeur légale ; que, si elle était revenue à la santé, elle aurait pu en exiger le redressement et poursuivre une nouvelle liquidation, mais qu’elle aurait agi dans ce cas en vertu de l’article 1119 C. civ., interdisant la stipulation pour autrui; que les époux Fauchon (ceux qui s'étaient portés foris) ne peuvent exercer aujourd’hui ce droit, car ils sont tenus à la garantie d'un règlement qui a été l’une des conditions du partage, tant en vertu de l’article 1120 comme s’élant portés forts. qu’en vertu de l’article 884 C. civ. »

111. — Ainsi donc, voici que se mêle au débat cette notion de garantie que nous avons précédemment rencontrée (2).

(1) Paris, 12 déc. 1905. Rép. prat. Not. et Enreg., n° 14.882. (2) V. supra, n° 58 et s.

Malheureusement, elle ne laisse pas d’être quelque peu énigmatique, et les raisons de sa mise en œuvre n'apparaissent pas avec une netteté parfaite.

La référence que la Cour de Paris a donnée à l’article 884 C. civ., ne peut, à notre avis, qu’engendrer une confusion, car le texte invoqué n'astreint les copartageants à la garantie réciproque qu’à raison « des troubles et éviclions qui procèdent d’une cause antérieure au partage ». Or, il est bien évident qu'en l'espèce, l'éviction qui pourrait résulter, pour un copartageant, de la demande d’un autre copartageant, aurait sa source dans l'acte même d'attribution, dont la forme est irrégulière. La garantie dont il.s’agit présentement ne saurait avoir qu'une origine conventionnelle : elle ne peut procéder que d’une clause particulière en vertu de laquelle les parties auraient entendu réciproquement s'assurer une possession paisible des biens attribués, quelle que fut la cause du trouble.

Ne procéderait-elle pas alors de la promesse de porte-fort ellemème ? L'arrêt de la Cour de Paris permet de le croire, mais le raisonnement n’y est même pas ébauché. Il semble qu’on puisse, sans de trop grandes chances d’erreur, le reconstituer ainsi : en se portant forts, en promettant la ratificalion du tiers . absent, les copartageants se sont réciproquement engagés à ne rien faire qui put compromettre cette ratification. Si nous reprenons les données mêmes de la situation telles que nous les avons précédemment exposées : À ne pourrait pas intenter une action en partage, car il se verrait opposer par B la promesse qu’il à faite de rapporter l'engagement de C (le tiers). Et de même pour 2. L'on assisterait de la sorte à une espèce d'intégration de la promesse de porte-fort dans l’acte de partage proprement dit. De pacte subsidiaire, elle deviendrait une des pierres angulaires de l'acte lui-même. Par la qualité même de celui dont elle émane, la promesse aurait pour effet de consolider davantage le partage. Aux raisons mises en avant dans la première hypothèse (volonté des parties d'aboutir à des résultats définitifs) d’autres viendraient s’ajouter, qui auraient

leur source dans la promésse de porte-fort, génératrice d'une obligation réciproque de garantie. ?

Toutefois, deux arrêts de la Cour de cassation, l’un de la Chambre civile du 13 février 1860 (1), l’autre de la Chambre des requêtes du 12 janvier 1875 (2) font naître un doute sur l'exactitude d’une telle argumentation, car ils comportent tous deux la mise en œuvre de la notion de garantie, à propos d’un partage passé dans des conditions irrégulières, mais sans qu'une promesse de porte-fort eût élé faite.

On lit, dans l’arrêt de la Chambre civile : « Les contractants majeurs ont entendu faire un partage définitif et non provisionnel... entre eux cet acte a conservé toute sa forme et son efficacité, il a formé à leur égard un lien de droit, ils ne peuvent réciproquement en attaquer les décisions, obligés les uns envers les autres à la garantie des engagements... respectivement contractés, ils ne pouvaient exercer aucune action qui aurait eu pour résultat de les anéantir. L'exercice de l’action en nullité (du chef de l’interdit}) a rencontré un obstacle dans la garantie à laquelle ils sont tenus. » Et l’arrêt de la Chambre des requêtes procède exaciement de la même conception ; « En admettant qu'il (lé partage) doive être réputé simplement provisionnel vis-à-vis de l’interdit, à raison de l’inobservation des formalités exigées par la loi, les copartageants étaient tenus l’un envers l’autre à la garantie des engagements qu'ils avaient respectivément contractés. »

Comme on le voit, bien que l'analyse des actes ne décèle pas la trace d'une promesse de porte-fort, la garantie n’en est pas moins efficacement invoquée à l'encontre de celui qui intente une action en partage. C’est donc que cette garantie existe indépendamment de la promesse de porte- fort.

112. — Quoi qu'il en soit, l’ingéniosité est évidemwent ce qui

fait le moins défaut à toute cette organisation de la défense de l'acte du partage. Mais si l’on entreprend d’éprouver sa solidité, on se heurte immédiatement à une question dont il est pour le moins surprenant qu’elle n'ait pas été soulevée : avant de savoir si lès copartageants sont réciproquement tenus à la garantie, ne conviendrait-il pas au préalable de savoir s’il y a réellement un partage ?

Voici comment on pourrait présenter le raisonnement — on pourrait dire :

Une opération qui tend à la répartition des biens indivis exige, comme condition sine qua non, le concours dé tous Les coindivisaires. C’est le cas de faire application de l’article 1108 du C. civ. qui exige, pour la validité d'une convention, le con: sentement de la personne qui s’oblige. Comme l’a déclaré récemment encore la Cour de cassation, « la présence et le concours de tous les coindivisaires est une condition substantielle de la validité d’un partage ».

Or, des données mêmes du problème, tel qu’il a été posé, il résulte que À et B seuls ont procédé à un partage auquel C était intéressé. Ils se sont réciproquement portés forts pour lui, mais aucune personne étrangère à l’indivision n’a, comme dans l'hypothèse précédente, représenté spontanément le coindivisaire absent. Une des pièces maîtresses de la construction paraît donc manquer et le partage semble radicalement inexistant,

A quoi bon, dès lors, mettre en action une notion de garantie qui, de toute évidence, suppose un contrat déjà formé ? Elle ne saurait pas plus être de quelque secours ici qu’en matière de vente, s’il n’y a pas de vente.

Quelque pouvoir qu’on lui reconnaisse, le seul mot de garantie, d’une imprécision propice à toutes les subtilités, ne saurait suppléer par lui-même à l'absence des volontés nécessaires à la formation d’un contrat, pas plus qu’elle ne suffirait à couvrir une nullité absolue, Cela est si vrai que la Cour de cassation n’a pas vu dans la garantie stipulée un obstacle suffisant à l'annulation d'un partage où l’un des coindivisaires avait été

J. Boulanger 15

omis (1). D'un autre côté, la promesse de porte-fort (à supposer qu’on voie en elle le fait générateur de la garantie) ne saurail tenir lieu, quelque vertu qu’on lui accorde, du contrat lui-même, dont elle a pour but essentiel de provoquer le parachèvement. L'existence même du contrat se trouve donc être le point crucial de la question. Ne conviendrait-il pas de la nier ?

113. — Une telle argumentation ne peut être réfutée, selon nous, qu'à la condition de faire appel, ici encore, à la notion de gestion d’affaires.

Si en effet l’on s’en tient aux apparences fournies par notre schéma, on déduit de la seule présence de 4 et de B à l’acte de partage, qu’un des éléments nécessaires fait défaut : il ne s’est pas rencontré — comme dans l'hypothèse précédente — un représentant bénévole qui prit en mains les intérêts de C.

Mais une analyse plus poussée révèle qu'en fait € n'a pas manqué d’être représenté. Le rôle de 4 et de B n’est pas simple : il se dédouble au contraire. Considérons le partage, tandis qu'il s’élabore : À et B réunissent tous les éléments dela masse, établissent les droits de chacun, et déterminent à qui ira la propriété privative de tel et tel bien. Mais, ce faisant, ils ne négligent pas C. Ils l'associent, bien qu’absent, aux opérations, ils lui font une attribution. Leur activité juridique déborde ainsi le cadre de leurs propres intérêts, elle englobe même les intérêts de

(1) Req., 11 mai 1914. S. 16.1.39. — Req., 21 mars 1922. D. P. 23.1.60 : « Attendu que le pourvoi reproche à l’arrêt attaqué d’avoir tenu le partage fait volontairement hors la présence d’un cohéritier, pour inexistant, même entre les parties présentes, majeures et maîtresses de leurs droits, et d’avoir repoussé l’exception de garantie opposée par les copartageants à Joseph Mazery, non présent au partage mais devenu depuis l’héritier pur et simple de sa mère copartageante (on retrouve ici le raisonnement analysé supra, n°% 58 et s.) ; mais attendu que la présence et le concours de tous les indivisaires étant une condition substantielle de la validité d’un partage, l’exclusion de Joseph Mazery entraînait la nullité du partage entre toutes les parties. » Cf. PLANIOL, RiPperT, Maury et VIALLETON, IV, n° 684. — BauDry-LACANTINERIE et Wauz, III, n° 3516.

CG. Or, que font-ils alors, sinon s'instituer les gérants d’affaires de C qu'ils représentent ?

Si une telle manière de voir est exacte, et du moment que la représentation de C est assurée, la différence entre les deux schémas auquels nous nous sommes successivement référé, est purement superficielle et les conclusions que nous avons proposées pour la première hypothèse sont valables pour la seconde.

11%. — Mais une objection est. possible : juridiquement, un tel dédoublement de la personnalité de 4 et de B est-il permis? Dans une opération, comme le partage, où les intérêts des parties sont si manifestement antagonistes, appartient-il à une même personne d'agir pour elle et en même temps au nom d'une autre personne dont la représentation exigerait une indépendance parfaite ? C’est tout le problème du contrat avec soimême qui se trouve ainsi évoqué.

Comme nous l'avons déjà fait & l’égard de questions controversées que nous avons rencontrées au cours de cette étude, nous nous contenterons de recueillir les résultats communément acceptés (1).

Un premier point est certain : « Le contrat avec soi-même n'a fait l’objet d’aucure réglementation d'ensemble permissive ou prohibitive dans notre droit français (2). »

D'autre part, le cumul de qualités opposées, chez une même personne, ne se heurte à aucune impossibilité rationnelle. « L'idée du contrat avec soi-même est un prolongement, extrême à la vérité, mais logique, de l’idée de représentation. C’est celle-ci qui déroge au principe de la personnalité des engagements contractuels, en substituant, pour leur formation, la volonté du représentant à celle du représenté (2). »

Le seul obstacle que rencontre l'extension du contrat avec

(1) Sur cette question du contrat avec soi-même; cf. PLanioL, Ri- PERT et Esmein, VI,n®%68 ets. (et la bibliographie citée) ; cf. également PiLonw, op. cit., n°5 116 ets.

(2) PLanioL, RiperT et ESMEein, loc. cut.

soi-même, c’est la possibilité que ce procédé implique d'un sacrifice des intérêts du représenté aux intérêts du représentant. La loi a entendu protéger contre lui-même le représentant qui aurait trop facilement cédé à dés tentations multipliées, et lé représentant légal d'un incapable rencontre tout un réseau de prohibitions (notamment l’article 4596 G. civ.) qui lui interdisent le contrat avec lui-même. Et cette notation prend, sur le point particulier qui nous occupe, une importance primordiale, si l’on songe que, la plupart du temps, la promesse de portefort, dans un partage, émane d’un tuteur, intéressé lui-même à l'opération.

Mais, en l’espèce, le danger particulier que peut présenter le contrat avec soi-même n'existe pas : il nous suffira de nous référer à ce que nous avons dit à propos de la liberté de détermination du tiers, dont la ratification a été promisé (1). Dans le cas qui nous occupe, C, le co-indivisaire absent, pourra, s’il le jugé bon, refuser d’approæver le partage. S'il lui apparaît que son attribution ne correspond pas à ses droits, et que À et B ont pris un soin trop exclusif de leur intérêt personnel, il pourra librement déclarer qu'il n'accepte pas le règlement fait en son nom. Si là représentation n’aboutit pas à des résultats jugés. équitables, lé réprésenté ne la validéra pas par une collation de pouvoirs subséquente.

De là vient que le partage fait dans les conditions que nous avons dites existe réellement, et sa valeur juridique se trouve être celle qui avait été reconnue dans l'examen de la première hypothèse (2).

(1) Cf. supra, n°5 6 et 57.

(2} La seule différence qui soit à souligner entre les deux cas successivement examinés consiste en ceci que la promesse de porte-fort ne peut jamais provoquer le paiement d’indémnités, lorsque les co-partageants se la donnent les uns au bénéfice des autres : dans cette hypothèse, en effet, les engagements indémnitaires se neutralisent par leur réciprocité. — Sur ce dernier point voir les explications fournies infra, n%® 140 et s., à propos des partages d’ascendant.

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