CHAPITRE PREMIER

Du contrat de mariage avec promesse de porte-fort.

115. Persistance, pendant la première moitié du xix° siècle, d’une pratique de l’ancien droit qui avait multiplié les interventions simples porte-forts dans les contrats de mariage : échec inévitable de cette rébellion des habitudes contre le formalisme du C. civ. en cette matière. — 116. Inexistence du contrat de mariage conclu par un porte-fort. — 117. Impossibilité d’une ratification, au sens technique du mot, même après la dissolution du mariage. Conclusions à tirer de cette étude en vue de la vérification de la théorie, précédemment proposée, du contrat pour autrui.

415. — L'emploi de la promesse de porte-fort dans un contrat de mariage a les apparences d’un paradoxe. Le législateur, en effet, a minutieusement prévu les formes de l'acte qui constitue, dans l’ordre des intérêts pécuniaires, la charte de l’association conjugale, et la nécessité de la présence des époux ne saurait être aucunement contestée. Lorsqu’un mandataire est, malgré tout, nécessaire, la procuration dont il est porteur doit

être spéciale et authentique (1). Par ailleurs, l’article 1398 C. civ. a fait disparaitre l'obstacle qui pourrait provenir de l'état de minorité d’un futur conjoint. Selon l’adage : « Habihis ad nuptias, Habilis ad pacta nuptialia,» et grâce à une disposition exceptionnelle de la loi, le mineur bénéficie d'une sorte de reconnaissance anticipée de capacité juridique, puisqu'il coopère directement, en son nom, à la formation du contrat. Il a simplement besoin de l'assistance des personnes dont le consentement est nécessaire pour le mariage lui-même.

Dans ces conditions et en raison de ces facilités, l'intervention d'un simple porte-fort ne se conçoit guère. Pourquoi les parties conclueraient-elles un contrat précaire, soumis à l’aléa d’une ratification subséquente (2), alors qu'elles ont à leur portée les moyens d'établir, d'ores et déjà, un contrat définitif et inattaquable ?

Et pourtant, il n'y a pas dans notre sujet, une matière où les décisions de jurisprudence soient plus abondantes (3). L’explication d’une telle anomalie doit être recherchée dans lhis-

(1) PLanioz, RiperT et NasT, VIII, n° 40. — Ausry et Rau, VII, $ 502, p. 477. — BauDpry-LAGANTINERIE, LE CourrTois et SURVILLE, I, n° 81.

(2) À supposer même qu’une ratification, au sens technique du mot, soit possible, cf. infra, n° 117.

(3) Civ.,29 mai1854. D. P. 54.1.207; S.54.1.4387. — Civ. 9 janv. 1855. D:,P.:55.4:28 5 855.1125.==1Civ4tl6 avr. 1858 D'NPN58 412224 8. 59.1:17. — Civ., 10 avr..1866. D! P. 66.1.350 ; 5. 66.141.190. — Civ., 6 nov. 1895. D. P. 97.1.27, note SARRUT ; S. 96.1.5, note LYoN-CAEN. — Nîmes, 29 déc. 1841! D. 'P:4972,92T9 ;:'SV4919 4991 Toulouse, 15 juin 1844. D. P. 45.4.101 ; S., cbid. — Nîmes, 9 mars 1846. D. P. 49.2.83 ; S., 1bid. — Limoges, 21 mars 1846. D. P. 47.2.30 ; S., ibid. — Nîmes, 3 mai 1847. D. P. 49.2.83 ; S., sbid. — Montpellier, 3 juillet 1847. D. P. 47.2.144 ; S., ibid. — Nîmes, 8 janv. 1850. D. P. 50.2.88 : S. 50.2.91. — Toulouse, 11 juin 1850. D. P. 52.2.142 ; S. 50.2.505. ie Grenoble, 7 juin 1851. D. P. 53.2.122 ; S. 51.2.613. — Nîmes, 6 août 1851. D. P. 53.2.123 ; $., cbid. — Toulouse, 5 mars 1852. D. P. 53.2. 123 ; S. 52.2.257. — Toulouse, 20 juill. 4852. D. P. 53.2.124 ; S. 52.9. k51:—; Toulouse, 19 janv..1853: D, P:53:9.944: 8254 9198 Pau, 17 mars 1853. D. P. 53.2.124; $S., chid. — Montpellier, 9 déc. 1853. D. P. 1855.2.112 ; $., ibid. — Nîmes, 12 nov. 1863. S. 63.2.951.

toire. En dépit des réglementations précises du Code civil, l'habitude ancienne, venue des pays de droit écrit, s’est longtemps maintenue d'écarter les futurs époux ou l’un d’entre eux, de ces discussions où l’on évoque et où l’on tranche « la question d'argent ». Pont donne une explication qui en elle-même est un curieux trait de mœurs : « La jeune fille, dit-il, était retenue chez elle par un sentiment de pudeur (4). »

Quoi qu'il en soit, les parents établissaient et signaient le contrat de mariage, en se portant forts de la ratification du ou des futurs époux, selon les cas. Et cette ratification, dans l'intention des parties, devait prendre les formes les plus simples, car elle consistait généralement dans la célébration mème du mariage (2).

Certains tribunaux et même certaines Cours d’appel du Midi, sous l'influence persistante des traditions de l’ancien droit, se montrèrent favorables à une telle manière de procéder (3). Mais, dès le principe, la Cour de cassation devait la condamner sans ambages, et par la suite, elle a confirmé sa doctrine avec une continuité remarquable.

Aujourd'hui, ce conflit curieux entre une pratique, forte de sa seule ancienneté, et certaines dispositions impératives du Code civil de 1804 n’est rien de plus qu’un souvenir. Dans cette lutte inégale, le nouveau droit écrit avait trop d'avantages pour ne pas s'assurer un succès définitif (4). Il semble que ce soit en

(1) Ponr, Rev. crit. de lég. et de jurispr., 1852, p. 7. Sous une forme un peu lourde, on retrouve la notation charmante du poème homérique (Odyssée, VI, vers 66 et 67. Trad. Victor Bérarp, I, p. 170) : « Elle (Nausicaa) ne parlait pas des fêtes de ses noces. Le seul mot l’aurait fait rougir devant son père ».

(2) V. notamment Civ., 9 janv. 1855. — Nîmes, 8 janv. 1850. — Nîmes, 12 nov. 1863, précités. Dans une espèce particulière (Nîmes, 9 mars 1846, précité) il semble que les parties aient vu une ratification dans la simple publication des bans.

(3) V. notamment Toulouse, 11 juin 1850, précité : « Aucun texte ne s’oppose à ce que l’article 1120 C. civ. reçoive son application en matière de contrat de mariage. » £

(4) En commentant cette facile victoire du Code civil, TRoPLONG

1895 que pour la dernière fois la Cour de cassation ait lieu à connaître d’un contrat de mariage assorti d'une promesse de porte-fort (1). La controverse n'offre donc qu’un intérêt purement rétrospectif.

Elle nous a paru cependant mériter une étude particulière, parce qu’elle permet de mesurer la force créatrice de la volonté d'un simple porte-fort qui entend conclure un contrat régi par un formalisme étroit. C’est de ce point de vue qu'il convient d'examiner la jurisprudence.

116. — Un premier résultat est en dehors de toute discussion : le contrat de mariage conclu dans les conditions ci-dessus précisées, n’est pas valable. Mais comment caractériser exactement cette absence de validité?

La terminologie de l'arrêt de 1895, auquel il a déjà été fait allusion, est assez flottante. Il y est d’abord affirmé que le contrat est entaché « d’une nullité radicale et d'ordre public », puis, que « n'ayant jamais eu un commencement d'existence, il n’était pas susceptible de ratification ultérieure » (2). Ces deux propositions ne s’harmonisent pas parfaitement : un acte peut être radicalement nul, il n’en existe pas moins. La négation d'un commencement d'existence appelle inéluctablement le qualificalif d’ « inexistant »,

Et, en définitive, c'est bien à ce concept d’inexistence qu'il

(Contrat de mariage, 1, n° 194, cité par Ponr, loc. cit.) adresse aux récalcitrants éventuels cette admonestation caractéristique : « Ceci doit servir de leçon dans les localités encore asservies à l’usage dont je parle. Il est bon de respecter la pudeur, même avec exagération. Mais il faut aussi respecter les lois écrites avec une entière soumission ».

(1) Giv., 6 nov. 1895, précité.

(2) M. Sarrur, dans sa note précitée au D. 1897.1.27 parle « d’inélégance de rédaction » et trouve les expressions de l'arrêt « équivoques et impropres ». La confusion terminologique, ainsi critiquée, paraît d’ailleurs remonter à un arrêt précité de la Ch. civ. du 6 avril 1858 où il est affirmé « que l’absence de la future au contrat constitue une nullité

d’ordre public qui enlève au prétendu contrat de mariage son existence légale ».

est rationnel de se rallier, semble-t-il (4). La solennité du contrat s'impose ici avec force : ce sont les futurs époux euxmêmes qui doivent établir les bases sur lesquelles se régleront leurs intérêts pécuniaires. S'ils ne peuvent signer l’acte en personne, ils ont la faculté de recourir à un mandataire. Mais, comme nous l'avons déjà noté, ce mandataire doit être muni d’un pouvoir authentique et spécial, où toutes les dispositions du contrat auront été précisées. En l'absence de cette condition nécessaire, la déclaration de volonté du représentant est démunie de toute puissance créatrice : elle ne peut donner naissance à un contrat. S'il n’est pas porteur d'instructions détaillées, coulées dans la forme prescrite, toute son activité se réduit à un pur néant. Lors donc qu’un simple porte-fort, conclut spontanément, au nom d’un futur époux, un contrat de mariage, il ne peut, faute d’une habilitation préalable et obéissant à une indispensable solennité, aboutir au résultat visé. Juridiquement, sa manifestation de volonté n'existe pas, puisque, pour parvenir à l'être, il lui faudrait le principe animateur de la volonté antérieure de l'intéressé (et encore le formalisme requis ne devrait-il souffrir aucune atteinte). C’est dire que, faute de consentement, il n’y a pas de contrat.

La théorie générale du contrat virtuel passé par un représentant porte-fort reçoit ainsi de la réglementation restrictive d’une matière particulière, un premier démenti.

117. — Dès lors qu'il s’agit d’inexistence, on aurait lieu de penser qu'il est à peine besoin de noter l’impossibilité d’une ratification. (2) Selon l’analyse que nous avons tentée, la ratifi-

(1) En ce sens, notamment : Augry et Rau, VII, $ 502, p. 477.

(2) Il ne peut pas s’agir davantage, bien entendu, d’une extinction d’action en nullité par voie de prescription, soit décennale (art. 1304 C. civ.), soit trentenaire (art. 2262). L’arrêt précité de la Ch. civ., du 6 nov. 1895 déclare que « la seule prescription à opposer, au cas d’absence d’acte, par le défaut d’existence légale est la prescription de trente . ans ». Mais M. Lyon-CAEN dans sa note précitée, fait remarquer à cet

égard que, prise au pied de la lettre, la formule de l’arrêt, constituerait

cation est le simple parachèvement d’un contrat qui n’est pas encore définitif. Or, en l'espèce, aucun contrat n’a été formé.

Néanmoins, contre toute attente, on a soutenu, et la Cour de cassation a paru admettre qu'une ratification pouvait intervenir. À cet égard, il faut envisager successivement trois périodes : 4° celle qui précède le mariage ; 2° celle qui se confond avec la durée de l'association conjugale ; 3° cells qui commence au moment précis où cette association prend fin.

10 Jusqu'au mariage, a-t-on dit, le futur époux pour lequel on se porte fort pourrait ratifier. Mais on a posé des exigences particulières : il faudrait que l’acte d’approbation fut passé en forme authentique et qu’en outre fut-obtenue la présence simultanée de toutes les personnes ayant concouru au contrat ratifié (1).

Ces exigences dont M. Lyon-Caen (2) a noté qu’elles étaient de nature «a étonner dès l’abord », nous semblent absolument incompatibles avecla notion même de ratification, acte unilatéral par lequel un tiers représenté s’approprie une opération conclue en son nom et pour son compte. En dernière analyse, n’y aurait-il pas là une simple impropriété de terminologie ? Affirmer qu'un acte radicalement nul (selon nous, inexistant) peut être ratifié mais imposer, comme une condition indispensable à cette ratification, la participation de toutes les personnes qui avaient conclu le contrat qu’il s’agit de consolider, c’est en réalité reconnaître la nécessité de refaire le contrat en question, c’est aussi écarter le concept de ratification. Le premier contrat n'ayant pas pris naissance, on accorde pratiquement aux par-

une erreur caractérisée. « Ce qui est frappé par la prescription, écrit-il, ce n’est pas l’action en déclaration d’inexistence de l’acte, mais les actions personnelles ou réelles qui peuvent être intentées à raison de cette inexistence. » De même, M. SarruT, loc. cit., indique la nécessité de distinguer « entre l’action en déclaration d’inexistence d’un acte et l’action qui tend à modifier une situation de fait établie sur les bases de cet acte inexistant. La première est imprescriptible, la deuxième est prescrite après trente ans ».

(1) En ce sens notamment : Augry et Rau, VII, $ 502, p. 479.

(2) Note précitée.

ties, sous le nom de ratification, le droit d'en faire un second. Mais indiscutablement, le mot même de ralification a été ainsi dépouillé de son sens habituel.

2° Que, pendant la durée même de l'association conjugale, aucune ratification ne soit possible, même en. satisfaisant aux conditions qui viennent d’être précisées, l'accord, sur ce point, est unanime. Le principe de l'’immutabilité des conventions matrimoniales commande cette solution. Si le contrat de mariage est inexistant, les époux se trouvent soumis, selon le droit commun, au régime de la communauté légale. Il ne saurait donc dépendre d'eux de modifier ultérieurement leur statut.

3° Lors du règlement des comptes qui suit la fin de l’association conjugale, il est arrivé que les époux ou leurs héritiers, adoptent pour base de leurs conventions le contrat qui était revêtu de la sigaature d'un simple porte-fort. Ne s’agirait-il pas alors d'une ratification ?

Un jugement du tribunal de Gaillac du 8 août 1860, confirmé par un arrêt de la Cour de Toulouse du 23 décembre 1861 (1) l'avait admis, on y lit notamment que « l’exécution libre et volontaire » d'un acte que les parties savaient être nul « constituait une ratification ».

La Cour de cassation, saisie d’un pourvoi, s’est contentée de déclarer inattaquable le règlement qui avait eu lieu (2). Et cette dernière solution apparait juridiquement irréprochable. Maitresses de leurs droits, les parties peuvent procéder à leur règlement, de la manière qui leur plaît, en considérant comme pleinement valable un contrat dont elles connaissent les vices (3). Seule, leur ignorance des imperfections de l'acte auquel elles se réfèrent pourrait faire naître une difficulté. Mais en dehors de cette hypothèse, rien ne les empêche d’altribuer une efficacité

(1) Ces jugement et arrêt sont rapportés au D. P. 66.1.350 s. Civ., 10 avr. 1866.

(2) Civ., 10 avr. 1866, précité.

(3) En ce sens, notamment : PLANIoL, RiperT et Nasr, VIII, n° 94.

artificielle à un contrat qu'elles savent dénué du moindre germe de validité.

S'ensuit-il qu'il y ait, selon l’acception technique du mot, une ratification ? C’est à notre avis, ce que l’on ne saurait admettre. Le pseado-contrat a connu une sorte de vie fictive, mais il n'a pas reçu juridiquement la validation qui ne pouvait pas lui advenir, puisque, simple fait lui-même, il était dépourvu en tant que contrat, de toute existence juridique (1).

[1 serait inutile à notre dessein de poursuivre l'examen des problèmes qu’a pu susciter l'emploi de la promesse de porte-fort dans les contrats de mariage. Le but, primitivement visé, nous semble atteint. Il importait de déterminer l'efficacité de l’agissement d'un simple représentant porte-fort qui entreprend de conclure un contrat où un mandataire intervenant doit produire une volonté revêtue de formes habilitantes minutieusement réglées. La réponse que fournit l'observation des faits sur ce point particulier est péremptoire : cette efficacité est exactement égale à rien. Le contrat établi est dépourvu de toute valeur juridique et il n'est susceptible d'aucune ratification, si l’on donne à ce mot le sensque nous avons précédement essayé de dégager.

(1) En ce sens : BarTIN sur Augry et Rau, VII, $ 502, note 30 in fine. Cpr. $ 503 bis, note 3 ter. Un arrêt de la Cour de Nîmes (6 août 1851. D. P.53.2,123) contient, à cet égard, une doctrine qui ne laisse pas d’être assez singulière : « La nullité cesse d’être d’ordre public, y est-il dit, à l’époque de la dissolution du mariage, en ce sens que les intéressés peuvent y renoncer, les motifs qui rendaient les époux inhabiles ayant cessé. »