CHAPITRE II

Des donations ét notamment des partages d’ascendant avec promesse de porte-fort

118. Multiplicité des obstacles qui s’opposent à l'intervention d’un porte-fort dans les donations. — 119. Double impossibilité, juridique et psychologique de se porter fort pour un donateur : a) un simple porte-fort est nécessairement démuni du pouvoir, en forme régulière, qui est exigé pour passer le contrat ; b) il ne lui appartient pas de créer ex nihilo un animus donandi qui constitue la cause de la donation, et qui, même en cas de représentation conventionnelle, reste essentiellement personnel au donateur représenté. — 120. Inversement, impossibilité pour un porté-fort d'accepter une donation, en raison du formalisme qui régit le contrat. — 121, Correctifs que la jurisprudence impose à ces déductions a priori. Emploi de la promesse de porte-fort dans les partages d’ascendant : dans quels cas et pour quelles causes.

118. — Comme le contrat de mariage, la donation, au moins dans le cadre étroit que lui a assigné le législateur de 1804, se caractérise par un formalisme rigoureux. Il semble donc à première vue que l'intervention d’un porte-fort dans une donation soit condamnée à la même inefficacité que dans le contrat de mariage. La spontanéité de l’agissement du porte-fort qui implique l'abandon nécessaire de procédés techniques minutieusement déterminés et impérativement proposés en vue d’un but à atteindre, révèle, dans l’une et l’autre hypothèse, la même incompatibilité avec la solennité essentielle au contrat.

Il semble même que, dans cette matière particulière des dispositions à titre gratuit, lès obstacles se dressent plus nombreux.

119. — I. S'agit-il de se porter fort pour un donateur ? Une telle manière d'opérer se heurte à une double impossibilité, juridique et psychologique.

A) Une personne ne peut valablement représenter le donateur que si les pouvoirs d'agir lui ont été, au préalable, conférés par un acte notarié, signé en présence de témoins (1). Rien de plus explicable d'ailleurs qu'une telle exigence (2) : tout cet appareil de formes qui entoure la donation a été imaginé et organisé pour protéger contre des entraînements irréfléchis ou des pressions indiscrètes la volonté du donateur et l'on ne comprendrait pas que l’auteur d’une libéralité entre vifs put charger un intermédiaire de réaliser la donation sans se plier aux règles de forme qui régissent l'acte lui-même. Il n’en reste pas moins que celte nécessité d’un pouvoir authentique antérieur à l'acte, interdit une représentation bénévole, avec adjonction d’une simple promesse de porte-fort.

B) D'autre part, la volonté du donateur, nateLee en ellemême, et abstraction faite des formes où elle doit se couler, est un complexe d'une telle nature qu’une représentalion bénévole ne peut guère se concevoir. Pour les actes juridiques en général, la volonté de faire telle ou telie opération n’est envisagée que dans sa phase réalisatrice; on la détache de tout le processus psychologique dont elle procède. La qualité des motifs inspirateurs n’entre pas en ligne de compte, du moins en principe (3). Il s’agit de savoir si cette volonté n’est pas affectée d’un des vices qui sont susceptibles d’en paralyser l'effet. Dans la dona-

(1) PLanioz, RiperT et TrAsBoT, V, n° 349. — Aupry et Rau, X, $ 659, p. 573, texte et note 5. — Coin et CapiTANT, III, p. 762. — Josse- RAND, III, n° 1302.

(2) V. cependant les critiques formulées par MM. PLanioz, RIPERT et TrasBor (V. n° 342) en ce qui concerne le principe même de la solennité des donations.

(3) Il faut en effet réserver les cas où ces motifs inspirateurs pénètrent dans le cercle contractuel et peuvent provoquer l’anéantissement de la convention pour cause illicite. V. notamment sur ce point : RIPERT, De la règle morale dans les obligations, n°8 33 ets.

tion au contraire, la volonté qui tend à l'enrichissement gratuit d’un bénéficiaire ne saurait être séparée de l’élément intentionnel qui l'anime et qui lui donne son sens. Sans rouvrir l’ample débat qui s’est institué aulour de la cause dans les donations, on ne peut pas ne pas noter que, selon la jurisprudence, la volonté abstraite de donner ne constilue pas une base suffisante pour l'acte de donation et que le motif déterminant est pris en considération (1). Or, cet animus donandi, ce dessein d'accroître, sans contre-partie, le patrimoine d’autrui, est un élément essentiellement personnel au donateur. Lors même qu’un pouvoir régulier a été donné, la représentation ne joue, à notre avis, que dans la mesure où la déclaration de volonté du représentant est nécessaire pour réaliser pratiquement la donation et déterminer la mutation de valeurs que cette dernière engendre. Cette déclaration de volonté ne va pas au delà : la substitution de volitions, en laquelle s’analyse la représentation, n’est que partielle ; elie ne joue que dans la mesure qui vient d’être précisée. Mais c’est à la volonté initiale du représenté qu'il faudra remonter pour trouver la cause même de la donation. A supposer donc que le porte-fort n’ait pas à subir les exigences du formalisme, sa déclaration de volonté est insuffisante pour que la donation puisse avoir lieu, l'initiative d’un représentant spontané ne pouvant pas aller jusquà créer ex ntihilo un animus donandi qui ne peut se rencontrer que chez le donateur lui-même.

Une impossibilité d'ordre psychologique est venue ainsi renforcer la contrainte qu’un formalisme rigoureux faisait peser sur la libre activité d’un porte-fort. Et c’est ce qui explique que cette activité n'ait pas pu profiter des moyens de libération que lui offrait le large épanouissement des procédés ingénieux et souples (donations déguisées, donations indirectes) qui, peu à peu, ont mis en échec les prescriptions des arlicles 931 et sui-

(1) V. notamment sur ce point : PLanioz, RiperT et TrasBor, V, n° 264.

vants C. civ. Un porte-fort aurait pu, par exemple, pour réaliser une donation, recourir au moyen pratique d’une vente fictive, mais sa qualité de simple intermédiaire lui eut interdit de créer de toutes pièces la volonté spécifique de donner, essentiellement personnelle au donateur, qui se serait traduite, en l'espèce, par la renonciation au droit d’exiger le prix, et qui, seule, eut constitué la cause de la donation. Et le pseudo-acquéreur aurait pu craindre une ratification pure et simple du véritable propriétaire, s’appropriant le contrat tel que le lui auraient révélé des apparences trompeuses. Le donataire, si le verus dominus avait approuvé le contrat selon sa lettre, eut été transformé en simple acquéreur. Il aurait eu, il est vrai, un recours contre le portefort, mais précisément le porte-fort n6 pouvait songer à assumer de tels risques.

Aussi bien, ne faut-il pas perdre de vue que le porte-fort est un gérant d’affaires, et comme le remarque M. Savalier (1), c’est une singulière façon de gérer le patrimoine d'autrui que de consentir des donations pour lui. Le même auteur (2) signale cependant qu’une donation par porte-fort pourrait être opportune « dans des circonstances exceptionnelles, lorsqu'il s'agit de doter l’enfant d’un aliéné, en évitant les formalités de l’interdiction et de la tutelle ». Qu'une telle simplification de procédés puisse, dans de telles hypothèses, paraître souhaitable, voilà qui ne nous parait pas douteux. Mais elle ne nous semble pas possible dans le cadre de notre droit positif actuel. Le bénéficiaire d’uné donation réalisée dans des conditions aussi précaires ne pourrait pas pratiquement disposer des biens donnés, car, juridiquement, il serait un propriétaire sans titre ou, ce qui revient au même en l'espèce, avec une simple apparence de titre.

4120. — IT. Si maintenant l’on envisage, du côté du donataire, le problème de l'emploi possible de la promesse de porte-fort,

(1) Article précité, dans le Répertoire pratique du Notariat, 1928, p. 101. (2) Jbid.

les mêmes observations, tirées du formalisme du contrat, s'imposent : au cas de représentation conventionnelle, le mandataire qui accepte pour le donataire doit être muni d’une procuration authentique (art. 933 C. civ.). Toutefois, il convient do remarquer que le système rigoureux du Code a reçu, en ce qui concerne l'acceptation d'une donation, de notables adoucissements. Visiblement, les rédacteurs des articles 932 et suivants C, civ. ont été guidés par le souci de favoriser la réalisation de conventions qui enrichissent ceux à qui elles sont destinées. L'article 935 C..civ. est particulièrement symptomatique, puisqu'il reconnait aux père et mère du mineur émancipé ou non émancipé, ou aux autres ascendants, quoiqu’ils ne soient ni tuteurs nfcurateurs du mineur, le pouvoir exorbitant « d’accepter une donation pour le compte dudit mineur ». Mais cet adoucissement même de la réglementation nuit ici à l'expansion de la promesse de porte-fort, puisque la procédure régulière est entourée de moindres difficultés.

(1} L’article 5 de l’ordonnance de 1731 sur les donations (commenté par FurRGoOLE, Œuvres. Toulouse, 1761, t. I, p. 42) frappait d’inefficacité en termes exprès, les acceptations de donations par de simples porteforts : « Ces donations entre vifs, même celles qui seraient faites en faveur de l’Eglise, ou pour causes pies, ne pourront engager le donateur, ni produire aucun autre effet que du jour qu’elles auront été acceptées par le donataire, ou par son procureur général ou spécial, dont la procuration demeurera annexée à la minute de la donation, et en cas qu’elle eût été acceptée par une personne qui avait déclaré se porter fort pour le donataire absent, ladite donation n'aura effet que du jour de la ratification expresse que ledit donataire en aura faite par acte passé par-devant notaire, duquel acte il restera minute. » Ge même article 5 révèle, par l’interdictiou qu’il en fait, une pratique curieuse de l’ancien droit : les tabellions qui recevaient les actes de donation se portaient forts pour les donataires absents. « Défendons à tous notaires et tabellions d'accepter les donations, comme stipulans pour les donataires absens, à peine de nullité desdites stipulations. » Il-est symptomatique de noter que LAURENT (XII, n° 241), d'ordinaire si rigoureux dans l’application littérale des textes, n’arrive qu'après hésitation à cette conclusion qu’une donation ne peut être valablement acceptée par une personne sans mandat : peutêtre n’a-t-il pas laissé d’être quelque peu influencé par le souvenir des procédés de l’ancien droit.

J. Boulanger 16

421. — Comme on le voit, les raisons les plus diverses semblent converger pour restreindre le champ d'application de la promesse de porte-fort en matière de donation.

Or, l'examen de la jurisprudence impose un correctif à ces vues a priori. À la faveur d'une tradition de notre ancien droit, (1) la promesse de porte-fort a été assez souvent mise en œuvre dans ce domaine des donations, et chose curieuse, dans une portion de ce domaine où le formalisme a été maintenu avec une absolue rigueur : nous voulons parler des partages d’ascendant.

À vrai dire, elle n'a été utilisée que pour l'acceptation des donations qui revêtent cette forme. (Pour les raisons que nous avons dites, en effet, on ne conçoit guère pratiquement la possibilité de libéralités entre vifs, consenties au nom d’une personne pour laquelle on se porterait fort.)

Et voici, pratiquement, pour quels motifs, en dépit des facilités accordées par l'article 935 C. civ., l’on s’est trouvé amené à recourir à la promesse de porte-fort en matière de partages d’ascendant :

1° Certains enfants d’un donateur peuvent se trouver dans cette situation que nous avons déjà eu l’occasion d'évoquer, et qui, juridiquement, est assez mal définie : atteints de débilité mentale, ils ne sont pas en mesure de donner un consentement juridique valable. Cependant, comme il n’existe aucune reconnaissance officielle de leur incapacité, ils se trouvent radicalement inaptes à jouer le moindre rôle dans la vie juridique. La procédure de l'interdiction serait possible, mais les familles répugnent à l’engager, surtout s’il s’agit en définitive, de créer les conditions nécessaires à la validité d’une donation Il est procédé quand mème au partage d’ascendant, et quelqu'un se porte fort pour le donataire qui ne peut accepter.

2° D'un autre côté, il arrive souvent qu’au décès du premier de leurs parents, les enfants laissent le survivant en possession de tous les biens qui composaient la masse de communauté ou

(1) V. supra, n° 120, p. 241, note 1.

de société d'acquêts, et les patrimoines propres des deux époux. Qu'à un moment donné, le survivant veuille se démettre de ses biens au bénéfice de ses enfants, il faudra au préalable procéder au règlement de la succession du prédécédé et au partage de la communauté ou de la société d'acquêts. Si les enfants, ou certains d’entre eux, sont mineurs, c'est la procédure judiciaire qui s'impose. Pour éviter cet inconvénient, l’ascendant consent la donation de ses biens propres, et les donataires procèdent, sous sa médiation, à la répartition des biens donnés, et des biens du prédécédé, confondus en une masse commune. Une promesse de porte-fort est alors faite pour les donataires dont la présence eut exigé l'emploi d’autres formes.

Mais, comme dans le partage, il est différentes manières d'opérer et il nous faut envisager successivement trois hypothèses possibles :

A) ou la promesse de porte-fort émane d’une personne qui n'est pas directement intéressée à l'opération ; |

B) ou elle est donnée par le donateur ;

C) du elle est le fait de certains donataires.

SECTION Î

Première hypothèse : La promesse de porte-fort émane d’une personne qui n’est pas directement intéressée à l'opération.

122. Analyse d’une espèce jurisprudentielle : arrêt de la Chambre des requêtes du 15 juillet 1889. — 123. Doctrine qui se dégage de cet arrêt : en raison de son indivisibilité, le contrat ne se forme pas, tant que toutes les acceptations des donataires ne sont pas réunies. — 124. Nécessité d’adopter sur ce point, par suite de la réglementation spéciale qui régit la matière, le système de l'offre qui avait été rejeté dans la théorie générale du contrat pour autrui. Conséquences qui en dérivent.

122. — La jurisprudence nous fournit elle-même un exemple caractéristique : ea 1885, un sieur d'Equevilly avait fait donation à ses sept enfants d'immeubles, de valeurs mobilières et

ou à

d'objets mobiliers. Plusieurs des donataires étant mineurs, un sieur de Jonquières avait accepté en leur nom et en se portant fort pour eux, Un sieur Bailleux, créancier du donateur, entama une procédure de saisie de certains des biens donnés, en arguant que cette donation était nulle.

Un jugement de Vesoul (8 avril 1887) (1) valida la saisie pratiquée, en se fondant sur le raisonnement syllogistique suivant : l'article 1076 C. civ. déclare applicables au partage d’ascendant les formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre vifs et testaments. Or, les articles 932 et 933 placés sous la rubrique « de la forme des donations » exigent que l’acceptation soit faite en termes exprès et par acte authentique, et le sieur Jonquières, simple porte-fort, ne se trouvait pas parmi les personnes qui peuvent accepter pour les mineurs « donc, l’acte en question était irréqulier comme donation, pour défaut d’acceptation ».

La Cour de Besançon (7 décembre 1887) (2) confirma le jugement en y ajoutant quelques touches : « le défaut de concours de deux descendants pour lesquels le sieur de Jonquières s'était porté fort suffisait à enlever tout effet à la donation-partage, vu le caractère d'indivisibilité de cet acte. » D'autre part, si l'acte était nul, cette nullité ne pouvait être invoquée par les seuls incapables, insuffisamment représentés, car « il s'agissait, non de formalités protectrices des mineurs, mais bien du défaut d'acceptation nécessaire à la validité de l’acte lui-même ». La terminologie quelque peu flottante du jugement recevait ainsi une mise au point nécessaire.

La Chambre des requêtes, saisie d’un pourvoi, affina, par une heureuse formule, la conception de la Cour de Besançon ; (3) elle précisa « que la donation qui n’avait pas été duement acceptée, manquait d'une des conditions nécessaires à sa perfection ».

(1) Rapporté sous l’arrêt de la Chambre des requêtes du 15 juillet 1889. S. 1889.1.4%12.

(2) Zbid, (3) Req., 15 juill. 1889. $. 89.1,412.

L'article 1125 C. civ. était écarté, et la Cour de cassation se ralliait ainsi implicitement à la notion d’inexistence.

123. — Si nous avons aussi complaisamment analysé cette série de décisions qui se superposent en se complétant, ce n’est pas que l’hypothèse envisagée se présente souvent dans la pratique, mais c’est qu'elle a cet avantage d’offrir la difficulté, à l’état pur et, si l’on peut dire, dans sa simplicité originelle, Elle permet de mesurer, avec une précision rigoureuse, la valeur d’une acceptation donnée par une personne sans qualité, qui se contente de se porter fort pour le donataire. Et cette valeur est radicalement nulle. L’acceptation, pour être efficace, doit être faite par les personnes que la loi habilite, dans les conditions et sous les formes que cette même loi prescrit. En dehors de là, c’est le pur néant. Ici, comme en matière de contrat de mariage, la volonté nue d’un simple représentant sans pouvoirs est absolument impuissante à créer quoi que ce soit, En modifiant l’adage, on peut dire: Forma dat esse voluntati. Comme dans le contrat de mariage, la gestion d’affaires est, en cette matière, totalement inopérante. Et la raison est la même : la nécessité, pour les volontés, d’être habilitées selon certaines formes, si elles cherchent à produire un effet de droit.

Et, en cette matière du partage d’ascendani, cette constatation revêt une importance absolument primordiale, car, comme la Cour de Besançon a pris soin de le noter, l'opération ést indivisible, et la déficience d'un seul consentement frappe l'ensemble du contrat d’une inefficacité totale. « [l ne s’agit pas,en pareil cas, de plusieurs donations distinctes et séparées, faites individuellement à chacun des descendants et susceptibles, comme telles, de devenir parfaites par l'acceptation isolée de chacun d'eux. Ce que l’ascendant a entendu faire, c'est un abandon collectif des biens à titre de partage,et ce n'est qu'avec ce caractère particulier qui lui imprime une sorte d'indivisibilité que les descendants ont pu accepter cet abandon » (1). Tout

(1) Ausry et Rau, XI, $ 729, p. 578, note 11.

l'édifice de la donation repose sur les consentements, pleinement etimmédiatement valables, de tous les intéressés. Qu'un seul fasse défaut, ou qu'on y substitue le consentement d’un représentant sans qualité (ce qui revient exactement au même) et le contrat ne se forme pas.

124, — La théorie d'ordre général que nous avons proposée est mise ici en échec par les règles particulières qui ont été édictées en matière de donations. Chaque contrat, bien qu’animé par les principes généraux du droit, n’en est pas moins gouverné par ses lois propres et les dispositions spéciales qui s’appliquent aux donations nous commandent d'adopter, en cette matière, le système de l'offre qu’eu thèse générale nous avions repoussé (1). Il suit de là que la prétendue ratification du donataire pour lequel une personne se serait portée fort, ne sera, en fait, qu'une acceplation. Une ratification, en effet, suppose, comme nous avons essayé de le démontrer, un contrat déjà formé, un rapport juridique préexistant. Or, ici. jusqu'à l'adhésion du dernier des donataires, rien ne compte que la volonté du donateur : il n'y a qu'elle, à l’état de pure offre (2). Le contrat de donation ne prendra réellement corps, que lorsque la dernière acceptation sera régulièrement acquise, et c’est au

(1) Cf. supra, n° 32.

(2) Dans le commentaire qu’il a donné de l’article 5 précité de l’ordonnance de 1731, FURGOLE (Œuvres, t. I, p. 48) a admis que, même dans le cas d’acceptation d’une donation par un porte-fort, il pouvait y avoir ratification subséquente (sans rétroactivité, il est vrai). « Ladite donation, écrit-il, n’aura effet que du jour de la ratification expresse ». Et les explications qu’il tente de donner de ce défaut de rétroactivité ne sont pas parfaitement claires : « Quoique régulièrement la ratification équipolle au mandat (on reconnaît ici la conception critiquée plus haut, n° 41 et s.) et qu’elle remonte au jour de l’acte ratifié... cela n’a pas lieu. La raison en est parce que si dans le temps intermédiaire, le droit est acquis à un tiers, la ratification ne peut pas avoir un effet rétroactif au préjudice du tiers... ; que si aucun tiers n’est intéressé, il est inutile que la ratification remonte au jour de la donation. » A vrai dire, toute cette argumentation un peu molle vaudrait à l’encontre de la rétroactivité de la ratification dans toutes les hypothèses, parce qu’il s’agit de

jour de cette dernière acceptation qu'il prendra date (4). Il ne peut s'agir de conférer à cette manifestation de volonté du donataire un effet rétroactif qui serait, de toute évidence, irrationnel et injustifié. Toutes les conséquences que comporte la donation ne peuvent logiquement se dérouler dans le temps qu'à partir du moment où tout le faisceau des volontés des donataires sera complet. Jusque-là les volontés absentes n'auront pas pu être remplacées par les volontés de représentants bénévoles, puisque le défaut d’habilitation prive celles-ci de toute valeur juridique.

À supposer même que certains des co-partagés prennent possession des biens qui leur avaient été attribués en vertu d'un pseudo-contrat de donation, ils n’auront, en aucune manière, un titre translatif. La transcription immédiate de l'acte avant la réunion de tous les consentements n'aurait aucunement sa raison d’être puisqu'il ne peut s’agir d'opposer aux tiers un contrat qui n’est pas formé. Si le partage, auquel il aurait été prématurément procédé, avait mis à la charge de tel ou tel copartagé, une soulte, le privilège du co-partageant ne prendrait pas, même virtuellement, naissance. Et si un notaire, par une erreur certaine, avait entretenu chez ses clients l'illusion que le défaut d'acceptation régulière était couvert par l'intervention d’un porte-fort, sa responsabilité professionnelle serait incontestablement engagée (2).

préserver le droit des tiers. Elle n’a pas égard aux caractères particuliers de la donation. Puisque la prétendue ratification est, en réalité, formatrice du contrat, il est infiniment plus simple de s’en tenir à la notion d’acceptation qui s’adapte tout naturellement aux faits.

(1) Cf. Ausry et Rau, XI, $ 729, p. 578. — Baupry-LACANTINERIE et Cozin, II, n° 3525. < |

(2) Civ., 27 juill. 1892. D. P. 92.1.457; S. 93.1.121. La faute professionnelle que révèle cette espèce, est particulièrement lourde : un notaire, témoignant d’une ignorance qui s’est attirée les justes sévérités de la Cour de cassation, avait fait apposer sur la minute de l’acte de donation la signature d’une mineure qui ne « comparaissait » pas et pour laquelle on s’était porté fort. Moyennant quoi, le praticien s’était cru dispensé de provoquer une acceptation régulière |

Toutes ces conséquences se déduisent avec rigueur du système de l'offre. Il nous faut terminer par ce trait qui est le plus important : dès lors que le contrat, à défaut de la réunion de tous les consentements,s’analyse,en fin de compte,en une simple pollicitation, le décès du donateur a pour effet certain de frapper de caducité cette pollicitation. Tout est automatiquement anéanti. Il ne peut s’agir, pour les co-partagés, de couvrir, par une ratification, un contrat qui n’a jamais existé. Il est évidemment loisible aux héritiers, qui ne sont pas, qui n’ont jamais été des donataires (du moins en vertu du partage d’ascendant) de prendre pour base du règlement de leurs intérêts respectifs les résultats du contrat simplement ébauché. Mais si le partage d’ascendant est ainsi exécuté en fait, il n’en demeure pas moins qu’il n'aura pas été ratifié en droit (1).

Tous ces effets ne laissent évidemment pas d’être rigoureux;

(1) M. Viazzeron, dans sa note au S. 1928.1.273 ç. Civ., 28 déc. 1926 remarque que « le simple maintien de l’état de choses consécutif à cette exécution (du partage d’ascendant) n’a pas par lui-même une signification suffisante. » «II ne se manifeste pas, ajoute-t-il, au moment de l’ouverture de la succession, cette sorte d’interversion du titre où se marquent les conditions essentielles de l'acte confirmatif, effort d’une volonté agissant en connaissance de cause. Conserver le statu quo ante mortem.… Ce n’est pas confirmer au sens légal du mot ». Il ne nous semble pas douteux, en effet, qu’une simple continuation de l’état de fait préexistant au décès du donateur ne saurait conférer aux pseudo-donataires une situation juridique inattaquable. S’ils entendent procéder à un règlement entre eux sur les bases du partage d’ascendant qui avait été ébauché, mais qui, en réalité ne s’est pas formé, rien ne le leur interdit, mais il faudra, en ce sens, un accord des volontés des divers ayants droit et l’acte qui interviendra alors sera un simple partage amiable ; ce ne sera ni une ratification ni une confirmation. L'article 1340 C. civ. resterait ici sans application, car dans l’hypothèse visée au texte (et différente de celle examinée par M. Vialleton qui concerne une nullité pour omission d’un descendant) le contrat n’a pas pris corps. V. cependant, en sens contraire, un arrêt de la Cour de Bastia du 10 avril 1854. D. P. 54.929.947 (qui nous paraît d’ailleurs user d’une argumentation bien plus d’ordre économique et social [sécurité des possesseurs, tranquillité des familles] que d’ordre spécifiquement juridique.)

mais ils sont dans le droit fil du formalisme rigide qui régit la matière spéciale des donations.

SEcrTion II

Deuxième hypothèse : La promesse de porte-fort émane du donateur.

125. Comment, rationnellement, une telle manière d’opérer semble encore restreindre les chances de validité du contrat, à raison du dédoublement de personnalité qu’elle implique chez le donateur. — 126. Démenti que la jurisprudence oppose à cette conclusion. Nécessité d’une étude détaillée des différentes décisions. Arrêt de la Chambre des requêtes du 5 novembre 1877 : son analyse. — 127. Mise en œuvre par la Cour de cassation de la notion de garantie. — 128. Observations que suggère l'arrêt précité. — 129. Arrêt de la Chambre civile du 20 mars 1905. — 130. Arrêt de la Chambre civile du 28 novembre 1926. — 131. Observations sur ce dernier arrêt. — 132. Distinction proposée en vue de l’examen critique de cette jurisprudence.

$ 1. — Le donateur se porte fort de l'acceptation d’un donataire.

133. Eléments de solution que fournit à cet égard l’arrêt précité du 20 mars 1905 : impossibilité pour les donataires d’attaquer le partage d’ascendant, en raison de l’obligation indivisible de garantie qu’ils ont recueillie dans la succession de leur auteur. — 134. Critique de ce système : il ne peut s’agir de garantir l’exécution d’un contrat qui, en réalité, ne s’est pas formé. — 185. Cette garantie que l’on invoque ne tire pas son origine de la promesse de portefort. — 136. Le prétendu contrat n’est en fait qu’une pollicitation, émanant du donateur : effets de la promesse de porte-fort sur cette pollicitation.

$ 2. — Le donateur s’est porté fort de l’abstention d’un descendant omis.

137. Le contrat, dans ce cas, n’est pas inexistant, mais susceptible d’être annulé (art. 1078 C. civ.). Comment la Cour de cassation, dans ces deux arrêts du 5 novembre 1877 et du 28 novembre 1926 précités, a admis que l’action en nullité fût paralysée par l’exception de garantie. — 138. Critique de ce système. Conséquences inadmissibles auxquelles il conduit. — 139. Comment se justifie, en fait, la jurisprudence de la Cour de cassation dans le cas envisagé.

125. — Dans cette hypothèse,la situation parait devoir encore se simplifier, puisqu'il y a élimination du personnage que ses

propres intérêts n’appelaient pas à la donation et qui s’étai contenté de se porter fort pour un donataire. On assiste comme à un resserrement, à une contraction de l'opération. Le donateur, en même temps qu'il joue son rôle personnel, accepte aûù nom d’un ou plusieurs donataires, en se portant fort pour eux.

L’accroissement et la complication de cette activité juridique du donateur ne paraissent pas, rationnellement, devoir apporter plus de solidité au contrat dont nous avions nié jusqu'à l'existence. Bien au contraire : cette manière de procéder ne peut logiquement que faire surgir un nouvel obstacle, à raison du singulier dédoublement de personnalité qu’il implique. On est ici à l’extrème pointe des possibilités du contrat avec soimême. On peut même craindre qu’elle ne soit dépassée. Rien de plus personnel et de plus exclusif que la raison pour laquelle on donne, et les raisons pour lesquelles on accepte. Et que deux volontés ainsi opposées puissent émaner, dans le même laps de temps, de la même personne, c'est pour le moins une impossibilité psychologique (1). à

Quoi qu’il en soit, la structure même de l’opération semble exactement la même que dans l'hypothèse précédemment examinée, à ceci près qu'une seule personne cumule deux fonctions qui ailleurs (et beaucoup plus rationnellement) étaient occupées . par deux personnes disiinctes.

126. — Et pourtant la jurisprudence a trouvé, dans les données mêmes que nous venons d'exposer, de quoi consolider un contrat dont nous avons dit, dans le premier cas, qu’il n’était pas formé.

Le procédé employé est d'une extrême subtilité, à tel point

(1) En ce sens : BARTIN, s. AuBry et Rau, X, $ 652, p. 545, texte et note 18 bis. — DemoromBe, XX, n° 197. — FurGOLE, op. cit., commentant l’article 7 de l’ordonnance de 1731 déclare qu’il y a entre la qualité de donateur et celle de donataire, une différence spécifique.

qu’il nous paraît nécessaire d'entrer dans l’étude descriptive des décisions pour en saisir le mécanisme.

Tout ce mouvement jurisprudentiel semble issu d’un arrêt de la Chambre des requêtes du 5 novembre 1877 (1) auquel il convient de se reporter tout d'abord. Voici les données mêmes de l'affaire qu’intentionnellement nous relevons avec détails. Suivant acte du 26 avril 1838, une dame Catherine Lageste, veuve Lafargue « agissant tant en son nom personnel qu’en celui de Michel Lafargue, son fils, sourd et muet, pour lequel elle s'était portée fort, avec toute garantie de validité et d'exécution, avait fait délaissement et abandon, à fitre de vente, aux sieurs Pierre et Jean Lafargue et dame Verdier, ses autres enfants : 1° de tous les biens et droits mobiliers et immobiliers qu’elle avait, détenait et possédait, soit pour reprises dotales et matrimoüiales, ainsi que pour sa part sur la société d’acquêts ; 20 de tous les droits que ledit sieur Lafargue, sourd et muet, son fils amendait et pouvait amender en principal et accessoires dans la succession de feu le sieur Jean-Baptiste Lafargue ». II était stipulé que les biens donnés seraient partagés entre Îles donataires « dans la proportion de leurs droits héréditaires éventuels, comme si Michel Lafarque n'eristaif pas », mais les donataires assumaient « la charge notamment de loger, entrelenir et soigner ledit Michel Lafarque, selon ses besoins et son état et de lui servir une rente annuelle et viagère de 500 francs ». Eu outre, l’acte se terminait par cette déclaration expresse : « les parties se sont fait respectivement délivrance des lots cidessus et du présent traité, renonçant à pouvoir jamais se quereller ni rechercher l’une ou l’autre au sujet des successions dont il s’agit ». °

La donatrice mourut, puis l'enfant omis. C’est alors que les époux Verdier attaquèrent l'opération, tant de leur chef que comme héritiers de l’enfant omis, en se basant notamment sur l’article 1078 C. civ.

(1) D. P. 78.1.372 (Rapport du conseiller Dareste) ; $. 78.1.214.

La Cour d’appel de Pau, dans un arrêt du 25 juillet 1876 avait repoussé cette prétention : « Attendu que. Michel Lafargue étant mort, les consorts Verdier ne sauraient aujourd’hui venir réclamer contre le pacte de famille dont ils ont expressément garanti l'exéculoin ; que vainement soutient-on que l'article 1078 GC. civ., leur réservant le droit d'attaquer de leur propre chef un partage fait par un ascendant, quand tous les enfants existants au décès de cet ascendant n’y ont pas élé compris, exclut, en ce cas, toute garantie de droit et les relève de toute garantie stipulée ; que si telle est, en effet, la portée de l’article 1078 C. civ., cet article n’est pas applicable à la convention ci-dessus caractérisée, véritable contrat commutatif dont un des éléments est un partage fait hors de la présence de la mère ».

Toute cette argumentation ne laissait pas d’être quelque peu floue : la Cour de Pau paraissait faire jouer uniquement la garantie que les donataires s'étaient promise les uns aux autres. La Chambre des requêtes précisa le raisonnement simplement ébauché : « Attendu que la veuve Lafargue.. a déclaré agir tant en son nom personnel que comme se portant fort pour ledit Michel Lafargue ; que si l'acte de 1838, qui, en réalité, constituait un partage d’ascendant éfait nul à l'égard de Michel Lafargue et même à l'égard des autres enfants, aux termes de l’article 1078 GC. civ., l’obligation contractée par la mère commune de faire ratifier le partage par son fils Michel était licite; attendu qu'en acceptant la succession de la veuve Lafargue, leur aïeule, les consorts Verdier, demandeurs au procès, ont succédé à l'obligation indivisible souscrite par celle-ci ; que, dès lors, ils sont non-recevables à intenter contre les autres co-partageants une action en nullité qui lui appartiendrait du chef de Michel ; que c'est le cas d'appliquer la maxime : Quem de evictione tenet aclio, eumdem agentem repellit exceptio. »

127. — Ainsi donc, la Cour de cassation ne s’est pas arrêtée à l'appréciation de la valeur juridique de l'acte de donation luimême. Elle s'est contentée de noter que cet acte était nul, êt

d’une nullité telle qu’elle pouvait être invoquée non seulement par l'enfant omis, mais aussi par les autres co-partagés. Mais elle est parvenue à rendre cette nullité purement théorique, en se basant sur le raisonnement suivant : en se portant fort, la donatrice ne s’élait pas seulement obligée envers les donataires, à promettre l’abstention de l’enfant omis, mais elle s'était encore astreinte à ne rien faire qui püt troubler la situation juridique des co-partagés. Or, cette obligation était indivisible. En acceptant purement et simplement la succession de leur auteur, les copartagés avaient recueilli cette obligation dans leur patrimoine. Et les moyens d’invalidation qu'ils pouvaient tenir de l’article 1078 G. civ. se trouvaient paralysés par la nécessité où se trouvait chacun d'eux de respecter l’engagement que le donateur avait assumé. Une habileté de procédure, le jeu de l’exception : qguem de evictione... venait ainsi empêcher l’aboutissement d'une action en nullité dont la possibilité, par ailleurs, n'était pas niée. Comme nous l'avons fait en matière de partage, il nous faut noter une influence particulière de la promesse de porte-fort sur le contrat lui-même quelle accompagne (1).

128. — Îl serait prématuré de procéder à un examen critique de ce système avant d’avoir décrit les développements qu'il devait recevoir par la suite. Il nous suffira de consigner d'ores et déjà les observations suivantes :

19 Il se pourrait bien que l’arrêt de la Cour de Pau ait été influencé par des considérations d'équité auxquelles la Cour de cassation n'a sans doute pas été elle-même insensible : un enfant de la donatrice avait été omis, mais il convient de remarquer qu’il avait élé néanmoins aportionné sous forme de rente viagère, et de frais de nourriture et d’entrelien. Tout porte à croire que les obligations assumées envers le frère déshérité avaient été fidèlement exécutées, et, semble-t-il, par ceux-là mêmes contre lesquels la demande en nullité était for-

(1} V. supra, n° 110 et s.

pere

mée. Etil n’est pas impossible que les juges aient éprouvé quelque répugnance à permettre l'application automatique de l’article 1078 C. civ. au profit de plaideurs dont la bonne foi était de nature à faire naître un doute sérieux.

20 Mais, par ailleurs, si l'on se place à un point de vue strictement juridique, diverses particularités doivent être relevées :

A) Ce n’est pas une acceptation subséquente d’un donataire que promettait la donatrice porte-fort : c’est l’abstention d’un donataire omis. De la sorte, le contrat avait pu se former valablement, sauf l'effet de l'application de l'article 1078 C. civ., dans le cas de survie du donataire omis par rapport à la donatrice (ce qui était d’ailleurs arrivé).

B) Au sujet de « l'obligation indivisible » à laquelle se trouvait tenue la donatrice, et qui a joué un tel rôle dans le maintien de l’opération, il importe de souligner la formule exacte qui avait été employée dans l'acte. La veuve Lafargue avait agi tant en son propre nom qu'en celui de Michel Lafargue, pour lequel elle se portait fort avec {oute garantie de validité et d'exécution. Le mot même de garantie avait été inséré dans les conventions. Et cette notation nous servira, au besoin, à fixer les rapports de la promesse de porte-fort et de l’obligation de garantie.

129. — Mais auparavant, il nous faut suivre, à travers d'autres décisions, les développements de la théorie qu’en toute objectivité, nous venons d'exposer.

Un arrêt de la Chambre civile du 20 mars 1905 (1) révèle une situation juridique différente de celle qui a été précédemment examinée. Par acte du 3 février 1895, un sieur Gestin avait fait. donation à ses quatre enfants, à titre de partage anticipé, du domaine de Kerveil. Deux fils ayant seuls accepté, le donateur s'était porté fort de l'acceptation des deux autres, encore mineurs. À leur majorité, ceux-ci ne donnèrent pas la signature

promise, et le donateur demanda, contre tous ses enfants, l’annulation de l’acte.

Par un arrêt du 12 mai 1903, la Cour de Rennes (1) accueillit la demande, et son argumentation mérite d’être retenue : « Considérant que la maxime : « quem de evictione...» pourrait sans doute être invoquée si le procès portait sur une convention valable en elle-même, abstraction faite des attaques dont elle est l’objet mais qu’il faut observer qu'on se trouve en présence d'un acte dépourvu de toute valeur juridique auquel l'abstention de Gestin père n’aurait pu conserver une existence qu’il n'a jamais eue et d’une situation de fait que toutes les parties, y compris Alain Gestin lui-même (l’un des donataires) sont grandement intéressés à faire cesser au plus tôt ; considérant qu'il n'eut même pas été nécessaire d'attaquer cet acte en justice (art. 932 C. civ.) s’il n’avait pas déjà reçu de la part de deux des enfants, un commencement d'exécution ».

Comme on le voit, le raisonnement est ici absolument identique à celui qui a été mis en œuvre, à propos d’une promesse de porte-fort émanant d'une personne qui n’était pas elle-même directement intéressée à l'opération : l’agissement d’un portefort n'avait pu engendrer aucun effet de droit. Le contrat de donation n'avait pas été formé, en l’absence des consentements nécessaires. La convention, dans les conditions où elle s’était produite, avait simplement donné naissance à une situation de fait.

Or, la Chambre civile cassa l’arrêt de la Cour de Rennes. « Attendu que la clause par laquelle le donateur s’est, vis-à-vis de ses enfants majeurs, porté fort de l’acceptation des mineurs, renferme une promesse qui, licite en elle-même, oblige celui qui l’a faite ; que l’inexécution par lui de cette promesse le rend passible de dommages-intérêts et par voie de conséquence non recevable à attaquer la donation qu'il avait promis de respecter.»

Il est indéniable que cette rédaction est infiniment ingé-

(1) Rapporté sous l’arrêt précité de la Ch. civ. D. P. 1905.1.383.

nieuse. Un élégant artifice d'écriture institue entre la promesse de porte-fort et l'impossibilité de provoquer l’annulation une liaison si étroite que, pratiquement, le partage d'ascendant est maintenu : « le fait de s'être porté fort rend par voie de CHR équEnce, le donateur non recevable à attaquer la donation ». Malgré la différence des situations juridiques, le procédé technique mis en œuvre pour consolider la position très fragile des donataires est le même que dans l'arrêt de 1877 : le demandeur se voit opposer une exception de garantie. Ayant promis de faire en sorte que tous les consentements nécessaires soient réunis, il ne saurait se prévaloir, à l’encontre des bénéficiaires de la promesse, de l'impossibilité où il s’est trouvé de procurer le résultat garanti.

130. — La continuité de la doctrine de la Cour de cassation s’est encore manifestée dans un arrêt récent de la Chambre civile du 28 décembre 1926 (1). Les faits de la cause rappellent de façon singulière ceux de l'arrêt de 1877 : Par un acte de donation du 9 décembre 1890, les époux Thomas avaient distribué leurs biens entre leurs enfants, mais ils avaient omis leur fille Claudine en stipulant que celle-ci « absente comme inapte » serait confiée aux soins de son frère Jean-Marie, à charge par ce dernier, de la nourrir, entretenir et soigner, et, à défaut, de .lui servir, sa vie durant, une rente de 350 francs. La mère décéda en 1900, le père en 1906 et Claudine Thomas en 1921, son frère Jean-Marie ayant jusqu’à cette date scrupuleusement rempli les obligations qui lui incombaient. À ce moment, les dames veuve Labrosse, Benoist-Mesme st Chanteuil, co-héritières, poursuivirent la nullité du partage pour omission d'un descendant et, par voie de conséquence, la nullité de la vente, que la dame Labrosse avait consentie à des tiers, des immeubles compris dans son lot. La Chambre civile rejeta le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Dijon du

(1) D. P. 1930.1.73, note Lazou ; $. 1928.1.273, note VIALLETON.

= Be

14 février 1924 qui n’avait pas fait droit à la demande, et la dialectique employée est exactement calquée sur celle des arrêts précédents : l'engagement de se porter fort pour un donataire était licite, les demanderesses, ayant accepté la succession de leurs père et mère, avaient succédé à l'obligation indivisible souscrite par leurs auteurs, elles étaient dès lors déclarées non recevables, par application de la règle quem de eviclione… à intenter contre les autres co-partageants l’action en nullité. à

131. — Cette décision n'a apporté en définitive, rien de nouveau. Deux faits nous semblent cependant susceptibles d’être notés :

19 L'annulation de l'acte de donation aurait porté atleinte à la situation juridique de certains ayants cause des demanderesses ;

20 L’appréciation de la valeur juridique du partage d’ascendant n'est pas entrée en ligne de compte, dans le débat : « Attendu quilest sans intérêt de rechercher si l'arrêt attaqué a violé les articles 1078 et 1340 C. civ., en déduisant de l’exécution volontaire donnée à l’acte de 1890 par les divers co-héritiers, une ralification du partage nul pour omission d’un ascendant ; qu’en effet, les motifs donnés de ce chef, à les supposer même exacts, peuvent être considérés comme surabondants ».

132. — Au prix de longueurs qui ont pu paraître superflues et de détails dont la minutie a pu sembler exagérée, nous avons ainsi assisté à l'élaboration d’une doctrine qui a atteint maintenant une incontestable fixité. Le moment est venu de tenter la synthèse des résultats obtenus. |

A n'en pas douter, une distinction s'impose : tantôt le portefort a promis l’acceptalion d’un descendant, tantôt son abstention. Et ces deux cas doivent être examinés successivement.

J. Boulanger

$ 1. — Le donateur se porte fort de l’acceptation d’un donataire.

133. — L'arrêt de 1905 nous fournit, pour cette hypothèse, les éléments de solution suivants : en dépit même du défaut d'acceptation du donataire, le donateur est tenu de respecter le contrat qu’il a passé avec les autres co-donataires. Tant qu'il vit, il se verra opposer l’exception de garantie. Mais à sa mort, qu’adviendra-t-il ? Aucune décision ne vient nous apporter sur ce point une réponse précise. L’interprèle en est réduit à des conjectures. Pourtant, à l’intérieur du système jurisprudentiel ses possibililés de choix sont très restreintes. On peut même dire qu'elles n'existent pas. L'application logique de la notion de garantie commande de dire : l'obligation indivisible, assumée par le donateur, ne disparait pas avec lui, elle est transmise à ses héritiers. Si donc les donataires, pour lesquels la promesse de porte-fort a été faile, acceptent purement et simplement la succession du donateur, ils ne pourront pas plus attaquer le partage d’ascendant que n'eut fait leur auteur. S’ils ne peuvent pas être contraints d'accepter le contrat, ils sont forcés de le respecter. C’est d’ailleurs une différence purement verbale. Pratiquement, le partage d’ascendant est maintenu.

134. — Pour ingénieux qu'il soit, ce système est-il à l'abri de toute critique ? Il paraît difficile de l’admettre, et la vérité juridique pourrait bien être dans l'arrêt précité de la Chambre des requêtes du 15 juillet 1889 (1) qui a dénié toute efficacité à l'intervention d’un porte-fort absolument étranger à l’opération.

Il est impossible en effet d'éluder la question : comment une acceplation, émanant d'nn donateur, se trouverait-elle avoir

(1) S. 1889.1.412 (analysé plus haut, n° 122, dans l’examen de la première hypothèse).

plus de force que celle d'un tiers ? Comme nous l'avons déjà remarqué, une telle manière de procéder offre ce désavantage particulier de se heurter à une impossibilité psychologique, à raison du dédoublement de personnalité qu'elle exige d’un même contractant, à la fois donateur et acceptant. Mais, à supposer même cet obstacle disparu, on se trouve en présence de ce fait qu'un partage d'ascendant n'a pas réuni cette unanimité de consentements, faute de laquelle il n'existe pas.

On répond à cela : le donateur a contracté un engagement de garantie. Mais il est aisé alors de répliquer : on ne garantit que ce qui existe. Comment peut-on'’s’astreindre à respecter une convention qui, juridiquement, n’a pas pris corps, qui a simplement engendré une situation de fait ? La Cour de Rennes avait jugé ainsi et sa conception nous paraît inattaquable. En matière de partage, le consensualisme nous avait permis de reconnaître l'existence d’un acte, bien qu’un des co-indivisaires fut absent. Par un appel, que nous croyons justifié, à la notion de gestion d’affaires, il avait été possible d'admettre que la volonté de l’absent avait été suppléée par les volontés des co-intéressés (1). Ici, au contraire, le formalisme interdit de prendre en considération une manifestation de volonté qui ne satisfait pas à des exigences précises. Ou bien, cette volonté revêt les formes voulues, ou bien elle ne peut être retenue que comme un simple fait, elle est dépourvue de toute valeur juridique. Si une telle manière de voir est exacte, (et la Cour de cassation en a reconnu la pertinence dans une de ses décisions, (2) la garantie que l’on oppose au donateur se trouve consolider une simple apparence de contrat.

135. — Et puis, cette garantie, d’où provient-elle ? À lire les arrêts, la réponse ne souffre aucun doute : l'obligation indivisible à laquelle est astreint le donateur provient de la pro-

(2) Req., 15 juill. 1889, précité,

7080 de.

messe de porte-fort. Mais une telle analyse est-elle très exacte ?

Si nous nous référons à la conclusion que nous à fournie l'étude de la nature juridique de la promesse de porte-fort, nous sommes amené à utiliser cette notion d'obligation conditionnelle de donner, à laquelle nous avons abouti. Et voici comment dans son ensemble, l’opération qui constitue l’objet de la présente discussion peut être décrite : une personne procède à la démission de ses biens au profit de ses descendants Un d’entre eux est mineur. Le partage d’ascendant a fieu comme si ce mineur figurait au contrat. Il naît de là,? pour les donataires majeurs, un risque puisque le contrat n'est pas formé. Ce risque, le donateur le couvre en se portant fort que l'absent acceptera. Supposons maintenant que le décès du donateur ait lieu avant que cette acceptation soit acquise. La pollicitation à laquelle se réduisait, en dernière analyse, le parlage ébauché devient caduque. Le dommage qui en résulte et que le porte-fort s'était engagé à réparer, engendre au profit des donataires majeurs, un droit à indemnité qui grève la succession du donateur. Et cette obligation passive, loin d’être ndivisible, se fractionne entre les héritiers acceptants, dans la proportion de leurs droits (art. 1220 C. civ.).

Tenons même pour exacte, à titre de démonstration, la théorie classique d'après laquelle la promesse de porte fort constitue une obligation dé faire, et considérons la situation juridique créée par le décès du donateur : comme l'offre de donner est frappée de caducité, l'engagement de procurer l’acceptation du mineur est inexécuté. La succession du porte-fort se trouve donc grêvée d’une dette de dommages-intérêts qui se divise comme nous venons de l'indiquer.

À notre avis, « l’obligation indivisible » que l’on met à la charge du donateur est simplement la traduction ou la consé: cration conventionnelle de cette garantie légale à laquelle est astreint tout auteur d’une libéralité entre vifs qui ne doit pas troubler, par son fait personnel, la situation juridique du dona-

teur. En analysant l'espèce soumise à la Cour de cassation en 1877 (4), nous avons pris soin de noler que précisément le mot de garantie avait été inscrit dans Pacte, à côté de la promesse de porte-fort. Et cette observalion nous semble d’autant plus significative que c’est de cet arrêt de 1877 que toute la théorie jurisprudentielle, en notre malière, est issue. Dans l'arrêt de 1905, le porte-fort s’est vu opposer celte garantie qu’il avait assumée,

Mais alors, il avait dans l'inerislence de ce contrat le moyen de défense le plus efficace. Pour reprendre une remarque déjà faite, il n'était pas plus tenu à garantie, qu’un vendeur au cas où il n'y aurait pas eu de vente.

136. — Est-ce à dire que la promesse de porte-fort, lorsqu'elle émane du donateur doive rester sans effet? Nous ne le croyons. pas.

Tout d’abord, comme nous venons de le voir, elle donne naissance à une dette indemnitaire au profit des stipulants, - lorsque l'acceptation promise ne se produit pas.

Par ailleurs, nous considérons qu’elle lie le donateur jusqu'au moment où cette acceptation est possible. À notre avis, il ne peut pas compromettre la situation juridique qu'il a créée, tant que le donatuire n’a pas pu donner son consen” tement. Bien entendu, il ne peut s'agir de justifier uae telle solution par le recours à la notion de gestion d’affaires qui n'a pas sa place ici. L’explication, pour des raisons tirées du formalisme du contrat, doif être présentée différemment : puisque, jusqu'à la dernière acceptation, le partage d'ascendant n'est qu'une offre de donner, il nous semble nécessaire d'admettre qu'en promeltant cette acceptation, le pollicitant s’est du même coup astreint à ne pas retirer son offre pendant tout le délai qu'exigera la réalisation de cette promesse.

(1) V. supra, n° 126.

$ 2.— Le donateur s’est porté fort de l’abstention d’un descendant omis.

437. — Si maintenant l’on envisage le cas où le donateur promet qu’un descendant omis s’abstiendra de criliquer le contrat, il convient immédiatement de marquer la différence essentielle avec l'hypothèse précédemment examinée.

Quand le donateur couvre, par sa promesse, les risques du défaut d'acceptation d'un des donataires, il manifeste avec netteté son intention d'associer tel et tel descendant à la donation. Sa pollicitation doit rencontrer un nombre déterminé de consentements corrélatifs, et la répartition des biens donnés est basée sur les droits respectifs de tous ceux dont l'acceptation est ou bien immédiatement acquise, ou bien prévue pour une certaine date. Mais, en raison de l’indivisibilité du partage d’ascendant, le contrat n’est pas formé, tant que toutes les volontés des intéressés n’ont pas été réunies.

Dans le cas, au contraire, où le donateur écarte du partage tel ou tel descendant, le contrat prend immédiatement naissance, puisque toutes les volontés dont le concours a été jugé suffisant sont d'ores et déjà groupées. Mais il est frappé d’une nullité absolue (art. 1078 C. civ.) (1).

Seulement, il faut attendre le décès du donateur pour que celte nullité puisse jouer. Si le descendant omis décède avant le donateur, ou si, lui survivant, il renonce à la succession de son ascendant, le partage échappera à loute critique.

I suit de là que si, après la mort du donateur qui s'est porté fort, un co-partagé atlaque le contrat pour omission d’un descendant, il ne pourra plus se prévaloir, comme nous l’avons admis pour l'hypothèse précédente, d'une véritable inexistence

(1) En ce sens : PLanroz et Riperr, III, n° 3384 (qui parlent de « nullité radicale » en reprenant l’expression de JauBerT, Rapport au Tribunat. — Locré, XI, p. 480). — Japror, Les nullités en matière d’actes juridiques. Thèse Dijon, 1909, p. 571.

de la donation. C'est une action en nullité, et en nullité absolue qu'il inlentera.

Et cette remarque nous permet, nous semble t-il, de situer sous son vrai jour la doctrine que nous avons vu la Cour de cassation affirmer dans ses deux arrêts de 1877 et de 1926. L’exception de garantie que l’on oppose au demandeur, du chef de son auteur, vient paralyser une action en nullité absolue qw’il exerce de son chef.