CHAPITRE II

De la constitution d’hypothèque par un porte-fort.

144. Malgré l’incompatibilité apparente de la solennité du contrat et de l’intervention d’un porte-fort, la Cour de cassation a jugé que «le titre générateur du droit hypothécaire » n’est pas l’acte de ratifi-

cation, mais l’acte qui émane du porte-fort. — 145. Confirmamation que cette solution jurisprudentielle apporte à la théorie, précédemment proposée, du contrat pour autrui. — 146. Raisons

pour lesquelles le formalisme du contrat d’hypothèque ne s’oppose pas à la formation immédiate, par un porte-fort, d’un rapport juridique susceptible de ratification ultérieure.

144%. — Rationnellement, la constitution d’une hypothèque devrait offrir à l’activité d'un porte-fort, des possibilités au moins égales à celles qu'il trouve dans le contrat de vente : en lui même, l'acte par lequel un débiteur confère à son créancier un droit réel sur un immeuble présente un caractère de gravité moins accentué qu'une aliénation définitive. Il semblerait donc naturel de reconnaître au porte-fort la faculté d'établir une hypothèque sur l'immeuble du tiers qu'il représente, aussi bien que le pouvoir d'opérer le transfert virtuel de la propriété ellemême.

Mais notre ancien droit a exercé ici une influence directe : pour des raisons historiques, le contrat d'hypothèque ne bénéficie pas du consensualisme de la vente (1). Il figure parmi les con-

(1) Sur ces différents points v. notamment : PLAN10OL, RipEerT et Brc- Qué, XII, n°5 446 et 447,

trats solennels. L'article 2127 C. civ. a octroyé au notariat, en celte matière, un véritable monopole.

Une telle entrée en scène de la notion de formalisme semble imposer, par nécessité logique, l'abandon des conclusions a priori que l'on tire normalement d’un parallèle entre la vente et la constitution d'hypothèque. En revanche, les enseignements que procure l'étude du contrat de mariage et du partage d’ascendant, paraissent destinés à recevoir ici une application rigoureuse : qu'importe qu'un représentant sans pouvoirs soit à même d’aliéner le bien d’un tiers, si, en matière d'hypothèque, sa manifestation de volonté, pour être génératrice d'effets juridiques, doit être précédée d’une habilitation en règle ? Pour identité de motifs, ne doit-on pas aboutir aux mêmes résultats ? Ne doit-on pas décider que le contrat d’hypothèque n'a même pas pu se former ?

La réponse affirmative à cette dernière question ne souffre apparemment aucun doute. Or, la Cour de cassation a, sans ambages, tranché le débat dans le sens contraire : elle a admis qu'un porte-fort pouvait constituer une hypothèque sur l’immeubie d'un liers, et que l’acte devait simplement être complété par une ratification.

Un arrèt de la Chambre des requêtes du 3 août 1859 (1) est extrèmement net : « Attendu que la ratification d'un acte dans lequel un liers avait agi, pour un mineur,en se portant fort: pour lui, produit Je même effet que si cel acte avait été fait par une personne capable de s'obliger.. que l’acte et le droit hypothécaire ne naissent pas de l'acte de ratification mais de l'acte ralifié, qu'ainsi l'obligation et l'hypothèque inscrite sont validées par la ratification... » |

Et un arrêt de la Chambre civile du 13 décembre 1875 (2) est plus significatif encore : « Attendu qu'on peut se porter fort pour un autre ; qu’on peut con/érer, en cette qualité, hypothèque

(2) D. P. 1876.1.97, note GARsOoNNET ; S. 76.41.2798.

sur les biens de celui qu'on oblige sauf ratification. Attendu que l'arrêt attaqué en déclarant que l'acte de ratification était le titre générateur du droit hypothécaire lui-même... a méconnu eb violé... la loi. »

145. — Ces deux décisions, la seconde surtout, offrent, au regard même de notre sujet, une importance qu’on ne saurait trop mettre en évidence, car elles nous paraissent apporter à la théorie du contrat pour autrui, que nous avons proposée, une précieuse confirmation. Qu'on le remarque bien : la Cour de cassation n'a eu recours à aucun biais, à aucun artifice, pour maintenir le contrat conclu par le représentant sans pouvoirs, Elle n’a pas fait jouer la clause de porte-fort elle-même. Elle n’a pas introduit une notion de garantie, rebelle à l'analyse, Elle a abordé de front, et d'après les données dont nous nous sommes servi nous-même, le problème de la valéur juridique du contrat pour autrui.

Et sa solution ne prète à aucune équivoque : bien que dépourvu d'habilitation, le représentant n’en a pas moins formé un contrat, puisque c’est l'acte qu'il a passé qui constitue le fifre générateur du droit hypothécaire. Pour avoir été étayé sur la thèse contraire, l'arrêt attaqué à été cassé.

Sans doute, les décisions précitées ne sé réfèrent pas à une ‘conception du contrat pour autrui, qui soit même voisine de celle que nous avons adoptée. On peut conjecturer avec la plus grande vraisemblance que la Cour de cassation n'a pas, en cette circonstance, abandonné le système d’après lequel la ratification est un mandat conféré après coup. Mais ce que nous voudrions souligner, c’est que, à notre avis, le résultat admis par la Cour de cassation ne peut logiquement s'expliquer que si l’on mét en œuvre la théorie du contrat virtuel. Comment une offre, comment même un avant-contrat pourraient-ils être considérés comme le titre générateur d’un droit hypothécaire? Dès lors qu’on reconnait qu’un litre a été créé, avant la ratification, on reconnaît du même coup que l'intervention d'un représentant

J. Boulanger 18

sans pouvoirs a pu aboutir à la conclusion immédiate d’un contrat. L'arrêt de 1875 déclare d’ailleurs qu'on peut, en se portant fort «conférer. hypothèque sur les biens de celui qu'on oblige ». Ce n’est pas forcer le sens d’une telle phrase que d'y voir la confirmation de la thèse générale d’après laquelle la volonté d’un représentant non habilité engendre, par elle-même, des conséquences juridiques et participe directement à la formation du rapport de droit qui est destiné à lier le co-contractant au tiers représenté (1). La ratification qui survient ne s’analyse pas en un mandat dont le porte-fort serait censé avoir été muni dès le moment de son intervention. Elle ne donne pas naissance au contrat d'hypothèque. Ce dernier préexiste, puisque, aux termes mêmes de l'arrêt, le titre du créancier hypothécaire est antérieur à la ratification.

146. — Mais alors, dira-t-on, comment est-il possible de. concilier une telle solution avec le formalisme qui régit le contrat? Puisqu’il est sans pouvoirs, le porte-fort ne saurait évidemament être porteur de la procuration authentique et spéciale que l’on exige du mandataire d’un débiteur qui constitue une hypothèque. Comment, dès lors admettre qu'il puisse, de son propre mouvement, former le contrat ?

Il faut évidemment retenir, comme extrêmement curieux, le fait que la théorie d'un contrat virtuel, préexistant à la raiification, reçoive la justification La plus nette d’une jurisprudence qui s’est élaborée, à propos d’un acte solennel. Comme nous l'avons noté plus haut, l'extension des conclusions que suggère l'examen du contrat de mariage ou du partage d’ascendant, semble commandée par des nécessités logiques. Pourtant la singularilé que nous venons de signaler n’est qu’apparente.

Abstraction faite de ses origines historiques, le formalisme du contrat d’hypothèque ne se justifie pas par les mêmes raisons que le formalisme du contrat de mariage ou des donations.

(1) V. supra, n° 34.