AUTRE

Dans ces deux derniers cas, c'est le consentement même des parties qui a été estimé nécessaire on qui a été entouré de tout un système de mesures protectrices. Le législateur a voulu que le règlement des intérêts pécuniaires qu’une union projetée - mettait en jeu fut l'œuvre des futurs époux eux-mêmes. Par ailleurs, il ne paraît pas douteux que la solennité à laquelle sont soumises les libéralités entre vifs réponde au souci légitime d'enserrer du maximum de garanties les déclarations de volontés réciproques des contractants.

En matière hypothécaire, de telles préoccupations n’ont pas leur raison d'être. L'opération à laquelle les parties procèdent est dominée par des éléments d'ordre économique. La personnalité même des parties joue un rôle effacé : il s’agit avant tout d’assortir une créance de süretés qui rendent le paiement moins incertain. L’authenticité prescrite intéresse surtout le crédit, en réduisant au minimum les chances de malfaçon des actes constitutifs d'hypothèque.

Cela est si vrai, que, s’agissant de l’acceptation et non plus de la constitution d’une hypothèque, la jurisprudence admet qu'un simple mandat verbal suifit (1). Peut-on plus manifestement reconnaître que le formalisme ne concerne pas ici le consentement des contractants ?

(1) Req., 3 nov. 1903. D. P. 1906.1.529 ; S. 1909.1.389. En ce sens, PLanioc, Riperr et Becqué, XII, n° 450. — Augry et Rau, III, $ 266, p. 465, texte et note 51. — BauDryY-LAcanNTINERIE et DE Loynes, Il n° 1416. — GuircouArD, II, n° 1001.

Cette atténuation du formalisme entraîne d’ailleurs, dans la pratique, des conséquences fort importantes, puisqu’en cas d’émission d’obligations par une Société, elle permet la constitution d’hypothèques avant la souscription même des titres. À cet égard, il convient de noter que l’on a eu recours à la notion de gestion d’affaires pour étayer, sur une base juridique, de semblables opérations (V. l’exposé critique des différents systèmes proposés dans Houpin et Bosvieux, Traité général des Sociétés civiles et commerciales et des Associations, 1, n° 599). Mais il nous faut noter, en même temps qu’il s’agit là d’une gestion d’affaires utile, dont les résultats ne dépendent, en aucune manière, de la ratification subséquente des obligataires. La mise en œuvre de la promesse de porte-fort, en cette matière d’acceptation d’hypothèque, ne pourrait être qu’une

Vue sous ce jour, la solution donnée par la Cour de cassation au problème que soulève la constitution d’une hypothèque par un simple porte-fort, s'explique aisément. Même démuni de pouvoirs, un représentant peut former le contrat et conférer d'ores et déjà un titre au créancier, dès lors que la solennité imposée par la loi n’a pas été organisée principalement en vue d’une manifestation régulière des volontés, mais s’analyse bien plutôt dans la constatation authentique d’une dation de süretés réelles en garantie du paiement d'une créance (1).

source de complications et d’incertitudes, si l’on admet la théorie, précédemment exposée (n°5 6 et 57) selon laquelle l'engagement du porte-fort impliquerait la nécessité d’une ratification, quelle que soit l’utilité de la gestion.

(4) La ratification de l’acte par lequel un gérant d’affaires a constitué une hypothèque pose un délicat problème : il s’agit de déterminer dans quelle mesure cette ratification est rétroactive. Nous n’avons pas cru cependant devoir consacrer à cette question une étude spéciale, car, en raison de l’analogie des situations juridiques, il suffit, à notre avis, d’utiliser, en les transposant, les solutions qui ont été élaborées à propos de la ratification d’un contrat de vente conclu par un représentant sans pouvoirs (v. supra, n°5 94 et s.).

Par une application strictement logique du système qui repose sur une assimilation (quant à la rétroactivité, tout au moins) de la ratification et de la confirmation (v. supra, n° 95) la Cour de cassation, dans son arrêt précité du 13 décembre 1875 a admis « que l'inscription prise en vertu de l’acte constitutif de l’hypothèque produisait effet du jour de sa date, pis-à-vis des créanciers qui n'avaient pas pris d'inscription valable avant la ratification. »

Pour des raisons analogues à celles qui ont été déjà développées (v. supra, n° 98 et 99) nous ne croyons pas que cette décision soit à l’abri de toute critique. Sans doute, le contrat d’hypothèque est l’œuvre de la volonté du cocontractant et du représentant sans pouvoirs, mais il ne faut pas oublier, par ailleurs, que l'approbation du tiers exerce, sur l’opération qui a été réalisée, une influence décisive : c’est d’elle que le sort de cette opération dépend. Dès lors, il ne nous semble pas que le besoin de sécurité qui anime toute l’organisation de la publicité, en matière hypothécaire, reçoive une satisfaction suffisante, si l’on exige, comme seule manifestation sensible du contrat à l’égard des tiers, l’inscription prise en vertu d’un acte émanant d’un simple porte-fort. Seule, l’inscription prise tout à la fois en vertu du contrat constitutif et de l’acte suhséquent de ratification,nous paraît comporter toutes les garanties vou-

ques (En ce sens : BAuDry-LACANTINERIE et De Loynes, Il, n° 4310, I).

On nous objectera sans doute que, dans ces conditions, l’existence que nous avons reconnue au contrat avant la ratification devient absolument illusoire, purement nominale. Nous n’en disconviendrons pas et nous ne chercherons pas à dissimuler le caractère purement théorique de l’étude qui vient d’être faite de la constitution d’hypothèque par un simple portefort. Les arrêts que nous avons relevés sont déjà anciens et les notaires ont vu s’accroître si lourdement, depuis lors, leur responsabilité profes- Sionnelle que, selon toute vraisemblance, ils refuseraient aujourd’hui de prêter leur concours à des actes de la nature de ceux que nous venons d'analyser. Les enseignements que nous procurent les recherches poursuivies à travers le présent chapitre, ont, avant tout, une valeur démonstrative : pour parachever l’expérimentation que nous avons tentée de la théorie, précédemment proposée, du contrat pour autrui, il nous a paru intéressant de souligner que la confirmation la plus nette de notre conception d’un contrat préexistant à la ratification nous était fournie par la jurisprudence, dans une matière régie par le formalisme.