ET DE LA LICÉITÉ DE L'ENGAGEMENT MÊME DU PORTE-FORT

148. Double problème à envisager. — 149. Le contrat pour autrui avec promesse de porte-fort ne comporte, pas les éléments constitutifs d’une fraude à la loi. — 150. Licéité, en général, de la promesse de porte-fort. — 151. Cas où l’opération conclue par un porte-fort encourt le reproche d’illicéité.

448. — Au cours de toutes les explications qui précèdent, le débat est demeuré sans cesse sur le plan de la pure technique juridique ; nous avons essayé, en définitive, de mesurer la puissance créatrice de volontés autonomes, dans certaines conditions données. Mais la technique ne saurait offrir, par ellemême, aux contractants, que les procédés appropriés à un résultat cherché ; elle ne saurait leur garantir la survenance de l'effet qu'ils ont en vue. D'autres normes, d’un ordre plus élevé, régissent l’activité juridique ; le droit ne saurait attacher sa sanction à un accord qui présenterail un caractère illicite, ou qui comporterait une atteinte à la morale. Or, le contrat pour autrui, avec promesse de porte-fort, nous parait poser, à ce point de vue, deux importants problèmes que nous énoncerons ainsi : 10 le contrat ainsi conclu ne serait-il pas suscep-

tible de constituer, dans certains cas, une fraude à la loi ? 29 l'engagement même du porte-fort est-il licite ? Nous voudrions les examiner successivement.

149.— I. L'observation des faits nous a montré que, la plupart du temps, c’est un tuteur qui passe pour le compte de son pupille un contrat qui, en raison de sa nature, exigerait d’autres formes. Prenons l'exemple classique de la vente : l’aliénation d'un bien pupillaire devrait, pour être régulière, être faite selon les prescriptions des articles 457 et suivants C. civ. Pour échapper à tout cet appareil de formalités, le tuteur procède à une vente à l'amiable, en se portant fort qu’à la majorité de l'intéressé, la ratification sera obtenue. N'y aurait-il pas là un cas de fraude à la loi? (1)

Remarquons tout d’abord qu'il s’agit là d’un cas « d’éviction de la loi par la loi même, et à l'aide de son propre texte » (2). En procédant de la manière qui vient d’être indiquée, le tuteur est resté dans le cadre des dispositions légales : il a agi pour le compte du pupille, sous condition d’une ratification subséquente (art. 1998 G. civ.) et il s’est porté fort que cette ratification aurait lieu (art. 1120 C. civ.). IL a ainsi utilisé certains moyens que la loi mettait à son service, pour échapper à certaines contraintes que d’autres dispositions de cette même loi faisaient peser sur lui. A l’égard des articles 457 et suivants GC. civ., il a commis, en quelque sorte, un simple manquement par omission.

Cela ne suffit pas pour qu’il se soit rendu coupable d’une fraude. En réalité, il s’est borné à faire un choix entre diverses formes qui s'offraient à lui. En vue de la réalisation d'une opé-

(1) Sur cette notion de fraude à la loi, v. notamment : RiperT, La règle morale dans les obligations civiles, n° 173 et s. — JosserAnND, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, n° 171 et s. — Desgots, La notion de fraude à la loi et la jurisprudence française, Thèse Paris,

(2) JossERAND, op. cit., n° 180.

ration donnée, une loi impérative, et qui est incontestablement d'ordre public, lui imposait une procédure minutieusement organisée. Mais, par ailleurs, une combinaison lui permettait d'éviter ces longs détours : il a pris la voie plus périlleuse, mais plus rapide, dont il trouvait le tracé dans la loi même.

Pour qu'il y eut fraude, il faudrait que l’opération eût été inspirée par une intention coupable (1). « Ce n'est pas nécessairement commettre une fraude et s'inspirer d’un mobile illicite, que de s’efforcer de conjurer l’application d’une loi, fût-elle d'ordre public ; il faut encore porter atteinte à la « morale juridique »; « la fraude est située au confluent de la morale et du droit » (2). Or, dans le cas du tuteur qui ne suit pas les prescriptions de la loi, en vue de parvenir à un certain but, la volonté coupable qui donnerait à son agissement un caractère frauduleux, ne se rencontre pas. Ce n’est pas encourir la suspicion d’immoralité, beaucoup s’en faut, que de s’efforcer d'échapper, par des moyens légaux, aux inconvénients d’un formalisme encombrant (3). Est-ce la faute du tuteur siles mesures que le législateur a prescrites au profit des incapables se retournent contre les incapables eux-mêmes (4) ? Et l’expérience ne démontret-elle pas que des nécessités pressantes peuvent, seules, contraindre les intéressés à déclencher tout le lourd et coûteux appareil du partage judiciaire ?

(1) La fraude à la loi se trouve être aïnsi la combinaison de deux éléments, l’un matériel (la violation dès formes) l’autre intellectuel (l’intention coupable). — V. sur ce point DesBois, op. cit., n° 1 et s. (v. également les n° 5 et 6 où il est procédé à l’examen critique de la théorie purement objective et de la théorie purement tes de la fraude à la loi).

(2) JossERAND, op. cit., n° 189.

(3) Cf. Rrrerr, op.'eit., n° 176 : « De même qu’il n’y a pas abus du droit là où le droit peut- -être atbiiraiomont exercé, de même il n’y a pas de fraude à la loi là où on a le choix entre des règles et des formes juridiques, Il importe peu que règles et formes soient impératives, si le commandement n’est pas dicté par le respect de la loi morale ».

(4) À propos de l’organisation des incapacités M. RiperT, op. cit., n° 50, écrit : « La règle légale, parce qu’elle est générale, tombe quelques fois à faux. Elle protège mal ou trop ».

Aussi bien, la fraude, lors même qu’elle existerait, ne pourrait-elle entrer en ligne de compte que si elle causait préjudice au mineur que le tuteur n'a pas représenté dans les conditions voulues par la loi. Or, le mineur trouve, dans l’inopposabilité de l’acte qui a été fait en son nom, la plus complète, la plus efficace des protections. Lors même que l’on ne considérerait pas le contrat comme virtuel, mais annulable, le mineur pourrait recourir à celte annulabilité, comme au plus simple et au plus opérant des moyens de défense (1). À supposer même qu'il soit répréhensible, l’agissement du tuteur s’attire inéluctable: ment une sanction. Le procédé pour lequel il a opté était certes plus expéditif, mais il était aussi beaucoup moins sûr. L’observation des formes prescrites était le seul moyen d'aboutir à un acte inattaquable. Il ne faut pas oublier, au surplus, qu’en se portant fort de la ratification du mineur, le tuteur a assumé les risques de l'opération. Non seulement, il conclut un contrat qui, par sa contexture même, réserve les droits du mineur, et, de la sorte, échappe à la critique, mais encore il s'engage, envers le co-contractant, à l’indemaiser de tout le dommage

(1) Aussi nous semble-t-il fort exagéré de dire, comme le fait un jugement du Trib. Civ. de la Seine du 10 mars 1927 (D. H. 1927.812) « qu’il est du devoir impérieux du tuteur de s’opposer à toute aliénation conçue sous une forme différente de celle que la loi impose. » En l’espèce, il est vrai, la personne pour laquelle on s’était porté fort était interdite et comme nous l’exposons plus loin (cf. infra, n° 151) on peut se demander jusqu’à quel point il est licite de promettre la ratification d’un aliéné dont la guérison est improbable. Il n’en demeure pas moins qu’en thèse générale, on ne saurait considérer le procédé du contrat pour autrui comme constitutif, en lui-même, d’une fraude à la loi par cela seul qu’il est utilisé au profit des incapables. Cf. RIPEeRT, op. cit., n° 177: « Etendre Papplication de la fraude à la loi à toutes les hypothèses où une personne * se propose d’éluder l’application d’une loi impérative, serait une doctrine dangereuse, parce qu’elle demanderait compte aux sujets de droit des motifs de leur obéissance à la loi. Le législateur et le juge peuvent seulement exiger l’obéissance. La théorie de la fraude à la loi n’a de sens que si on donne à cette expression sa valeur morale. Frauder la loi n’est pas en écarter l’application par un moyen légal, c’est en éluder l’observation dans les cas où on avait le devoir de la respecter. »

que pourra causer le défaut de ratification. De la sorte, les intérêts en présence reçoivent respectivement satisfaction. :

Toute cette argumentation peut, il est vrai, s'attirer une réplique : le raisonnement, pourrait-on dire, n’est que théoriquement exact. Il reçoit pratiquement un désaveu des faits euxmêmes. La personne dont la ralification est attendue, est, sinon juridiquement, du moins moralement, tenue « de faire honneur à l'engagement assumé par le porte-fort, en sorte que la situation n’est plus entière pour elle et que sa liberté se trouve, en fait, singulièrement réduite » (1). En réalité, le mineur pour le compte duquel a agi le tuteur est contraint de s'approprier l'opération. Pour épargner à l’auteur de la promesse le versement d’une indemnilé, le mineur représenté ne refuse pas sa signature, quelque désastreuse que puisse être pour lui l’opération conclue. Un tel résultat peut-il être admis ? Poser cette question, c'est évoquer le second problème que nous avons énoncé : la promesse de porte-fort est-elle licite ?

150. — II. Abstraction faite de toute difficulté relative à une méconnaissance du formalisme prescrit qui serait constitutive, à elle seule, de fraude à la loi, il s'agit de savoir si l'engagement que prend le porte-fort au sujet de la ratification ultérieure d’une tierce personne est, en soi, licite. Dans le souci légitime d’entourer la formation des contrats de ia plus grande liberté, ne doit-on pas considérer comme contraire à l’ordre public, la convention à laquelle donne lieu le consentement même d’une personne à un acte donné ? pe

Le débat présente une acuité particulière, si l’on adopte le système classique, d’après lequel le porte-fort assume une obligation de faire ; selon cette conceplion, en effet, le promettant est leanu de « rapporter la siguature » de celui pour le compte duquel il a agi. L'obligation qu'il a souscrite a pour objet une déclaration de volonté émanant d’une personne dési-

(1) JossERAND, op. cit., n° 188.

gnée. On peut, dès lors, se demander s’il est permis qu’une activité juridique soit orientée vers un tel but. Si encore le porle-fort n’était astreint qu'à tenter des démarches auprès de la personne dont la ratification est en jeu, la licéité de l’opération ne soulèverait pas de doute sérieux, mais, on admet communément, nous l’avons noté (4), que le porte-fort n’est complètement libéré que s’il procure à son co-contractant la ratification elle-même. Pour se dégager du lien obligatoire qu'il s'est imposé, il doit obtenir le consentement d'un tiers. L'indépendance juridique des individus risque ainsi de souffrir une grave atteinte : une volonté qui ne devrait se manifester qu'en pleine autonomie se voit sollicitée dans tel ou tel sens, pour permettre au déclarant d'une autre volonté d'éviter la responsabilité qu'il encourt. Une telle intervention du porte-fort dans un domaine où il se heurte au droit d'incontestable souveraineté d’une tierce personne ne doit-elle pas être qualifiée de repréhensible ? Peut-on admettre, comme conforme aux principes de notre organisation juridique, ce pacte qui astreint un contractant à provoquer, dans son propre intérêt, une approbation que le tiers intéressé repousserait peut-être, s'il jouissait d'une extrême liberté de décision, et s’il pouvait, en toute objectivité, apprécier le côté avantageux ou non, de l'opération proposée, sans égard aux répercussions possibles d’un refus ?

Si l’on s’en tient à l'explication que nous avons adoptée quant à la nature juridique de la promesse de porte-fort ; si celle-ci s’analyse en une obligation conditionnelle de donner l'objection tirée de l’illicéité possible de la convention perd ap- paremment de sa gravité : l’objet de l'obligation, en effet, n’est plus alors le consentement même d’une tierce personne, mais l'indemnité qui sera due, si ce consentement ne se produit pas. Cependant, il ne faut pas perdre de vue, même à l'intérieur de cette seconde théorie, que si le contenu même de l’obligation est irréprochable, il n’en reste pas moins que, pratiquement,

(4) V. supra, n° 12.

le porte-fort est toujours amené à déployer ses moyens de per- - suasion, et, au besoin, ses manœuvres, auprès d’une tierce personne, pour que le droit à indemnité ne prenne pas naissance, Dans ces conditions, le problème de la licéité de la promesse subsiste toujours.

Il ne comporte pas, à notre avis, de réelles difficultés, car c'est la loi elle-même qui apporte la plus nette des solutions : le procédé technique qui consiste à souscrire un engagement à raison de la ratification qu’une tierce personne doit donner, est licite en soi, car le Code civil, par l’article 1120, l’autorise. (« Néanmoins, on peut se porter fort pour un tiers... »)

En dépit des dangers d'altération des volontés contractuelles, le législateur a reconnu lâ validité d'une convention conclue à propos d’une décision que doit prendre une tierce personne. Et il n'a même pas besoin d’être justifié ; le droit n'est pas une algèbre, les rapports juridiques ne sont pas des équations (4), ni les contractants de pures entités, d’où émaneraient des volontés également fortes et soustraites à des influences extérieures. Dans le milieu social où elles vivent, les personnes subissent, lorsqu'elles contractent, la pesée de toutes les forces auxquelles elles sont soumises (2). Rien donc n’est plus normal que la faculté que l’on accorde à celui qui agit sans pouvoirs au nom d’un tiers, de garantir la ratification de ce tiers. La décision de l’in-

(1) RiperT, op. cùt., n° 2: « Lorsqu'il s’agit de régler les effets légaux des volontés et des activités. peut-on sur un idéal assez vague ou des nécessités économiques, bâtir des constructions juridiques abstraites, puis s'amuser à inscrire des équations de rapports juridiques et à les transformer ? »

(2) CÊ. Gounor, op. cit., p. 326 : « A la base de toute théorie du droit, il faut donc placer l’homme social, seul réel, non l'individu abstrait et isolé, le Robinson. Des hommes naturellement en communauté, solidaires par la similitude de leurs besoins, la réciprocité des services rendus et l’inévitable interdépendance de leurs activités, qui vivent d’une vie individuelle propre, tout en faisant partie du même tout organique... voilà, dans sa vivante et nécessaire complexité, la réalité primordiale, la donnée fondamentale que juristes et sociologues doivent toujours avoir devant les yeux ».

téressé pourra certes être le résultat d’une sollicitation pressante du promettant. Mais il en va dé l’approbation donnée dans de telles conditions, comme de toutes les décisions, qui, théoriquement libres, sont prises, en réalité, sous l’empire de nécessités d'ordre moral. Il suffit que cette liberté théorique soit assurée. L'héritier, qui, par sentiment d'honneur, accepte une succession grevée d’un lourd passif, cède indiscutablement à la contrainte d’un devoir. Son acceptation n’en est pas moins juridiquement irréprochable. De même que le tiers représenté, pour lequel on s’est porté fort, peut refuser la ratification, de même l'héritier trouve dans la loi les moyens techniques d’éviter les charges qu’il assume. Le principe de l'indépendance juridique des personnes est suffisamment sauvegardé, dès lors que la loi a mis à la disposition des intéressés, les procédés qui leur eussent permis d'échapper aux conséquences de l'activité contractuelle des autres. La ratification donnée par le tiers représenté ne serait sujette à critique que si la déclaration de volonté du ratifiant était entachée de violence (1). Une telle hypothèse est parfaitement concevable, mais alors ce ne serait plus la notion d'illicéité qui serait en jeu.

151. — Est-ce à dire que l’opération conclue par un portefort soit toujours exempte d'illicéité ? Il serait inexact de l’affirmer.

Tout d’abord, il faut envisager le cas où le contrat pour autrui, assorti de la promesse de porte-fort, est, par l’objet des obligations qu’il engendre, illicite ou immoral. Aucune indemnité ne saurait naître au profit du stipulant à raison du défaut de parachèvement d’un contrat, qui serait contraire à l'ordre

(1) Nous avons signalé plus haut (n° 69, p. 443, note 2) les manœuvres de chantage auxquelles pouvait donner lieu une « clause pénale » trop habilement rédigée. Et nous avons proposé le moyen technique qui nous paraissait susceptible de frapper d’inhibition des agissements aussi répréhensibles.

J. Boulanger 19

publicet qui constituerait une atteinte aux bonnes mœurs. Et ia promesse serait nulle, pour cause illicite (1).

D'autre part, il est une hypothèse où les conditions mêmes de l'emploi de la promesse de porte-fort, nous semblent donner à l’ensemble de l'opération réalisée, un caractère illicite : elle nous est fournie par l'étude particulière que nous avons faite des partages d’ascendant. Dans deux espèces jurisprudentielies différentes (2), on a pu voir que la promesse de porte-fort était donnée pour des personnes atteintes de débilité mentale, dont il était sûr qu’elles ne pourraient jamais manifester une volonté valable. Quels qu’aient été les mobiles inspirateurs d’une telle manière d'opérer, le partage d’ascendant, passé dans de telles conditions, nous semble enfreindre, selon nous, l'ordre public, en ce qu'il contient, en réalité, un pacte sur succession future. Toute l’économie du contrat nous paraît reposer, en effet, sur la prévision de la situation que ne manquera pas de provoquer le décès de celui pour lequel on s’est porté fort. Dans la certitude où ils sont que l’ordre successoral ne sera pas modifié par le fait de celui que son «inaptitude » exclut à tout jamais de la scène du droit, les héritiers présomptifs établissent leurs conventions comme si « l'inapte » n'existait pas. Abstraction faite des intentions qui animent les parties, la promesse de porte-fort qui a pour but d’étayer un tel partage d’ascendant, ne nous parait pas licite, malgré l’affirmation contraire de la Cour de cassation (3).

Il faut d’ailleurs, à notre sens, généraliser la remarque que nous ont amené à formuler les deux espèces particulières qui viennent d'être signalées. La promesse de porte-fort court le risque d’être taxée d'’illicéité, chaque fois qu’elle n'implique pas

(1) Bien entendu, la question de licéité peut se poser, lorsque la promesse de porte-fort est une convention indépendante : il en est ainsi lorsque le fait du tiers, à raison duquel la promesse est;donnée, est illicite. Cf. Douai, 3 déc. 1912. $. 1914.2.218, note Roux.

(2) Cass. req., 5 nov. 1877. D. 78.1.372. — Cass. civ., 28 déc. 1926,

D 1993084878; (3) Gass. civ., 26 déc. 1926, précité.

la réalisation des conditions juridiques qui permettront un jour la ratification. Promettre qu’un faible d'esprit, ou un fou dont la guérison est absolument improbable, ratifieront un contrat passé pour leur compte, c’est, en réalité, promettre le néant. Si l'engagement du porte-fort est donné, les parties ne croient pas à son efficacité. L'analyse de l'opération fait apercevoir le calcul des contractants : par hypothèse, ils sont, ou du moins cerlains d’entre eux, les héritiers présomptifs de celui qui ne peut valablement agir. En tant que futurs ayants-cause, à titre universel, du tiers irrégulièrement représenté, ils savent qu’ils ont pratiquement en leur pouvoir exclusif, le sort de l'opération. Dans ces conditions, le moyen de protection que le tiers représenté trouve normalement dans la possibilité de refuser ja ratification. n'existe plus ; « l'inapte » ne pourra élever pratiquement aucune contestalion, et ses futurs héritiers, en se portant forts d’une ratification qui n'aura jamais lieu, établissent leurs conventions, en considération d’une succession qui n’est pas encore ouverte. Dans la mesure où elle favoriserait l’aboutissement d’une semblable combinaison, la promesse de porte-fort nous semble devoir échapper difficilement au reproche d’illicéité.

GONCLUSION

152. Du contrat pour autrui avec promesse de porte-fort dans la pratique contemporaine. — 153. Dans quels cas il est opportun et utile de recourir à son emploi. — 154. Nécessité, en raison du silence de la loi et des incertitudes de la jurisprudence, de régler à l'avance, par des conventions précises, les difficultés auxquelles le contrat peut donner lieu. Avant-projet de formules. — 155, Tendances que la présente étude permet de discerner dans l’évolution de notre droit positif : antagonisme des volontés contractuelles et du formalisme, Interdépendance des diverses activités juridiques.

152. — En manière de conclusion, nous voudrions consigner un certain nombre d'observations que nous a suggérées cette étude, si abondante en problèmes, du contrat pour autrui assorti de la promesse de porte-fort.

Une première constatation nous semble s'imposer avec une réelle force d'évidence : l'institution de la promesse de portefort est en régression. Indice qui ne trompe pas : au fur et à mesure que l'on se rapproche de l’époque contemporaine, les recueils de jurisprudence contiennent, sur notre sujet, des espèces de moins en moins nombreuses. Le secret professionnel derrière lequel s’abrite la vie notariale ne permet pas de connaître, même avec approximation, la fréquence des actes authentiques où intervient un porte-fort. Mais il est constant que les notaires éprouvent une répugnance de plus en plus marquée à l'emploi d'un procédé technique qui n’assure pas au contrat une perfection immédiate. L'aggravation continuelle de leur responsabilité les incite à une prudence toujours plus grande. Ils se trouvent

ainsi amenés à déconseiller à leurs clients l'adoption de conven-

tions que l'aléa d’une ratification subséquente laisse indéniablement fragiles et précaires. C’est même, à n’en pas douter, l’attitude réservée, voire défiante, du notariat à l'égard du contrat assorti d’une promesse dé porte-fort, qui est à l’origine du déclin que nous signalons.

153. — Cette sorte de condamnation que la pratique a prouoncée contre une institution juridique, est-elle justifiée ? Seule, à notre avis, une réponse aussi nuancée que possible est susceptible de convenir.

On ne saurait proposer la promesse de porte-fort comme une panacée capable de remédier, en toute hypothèse, au formalisme coûteux que le législateur a organisé, en vue de la protection dés incapables. Certains contrats sont, par leur contexture même, rebelles à l'intervention d’un représentant non habilité. D'autre part, le commerce juridique a besoin de sécurité, et si la ratification d'un contrat ne peut être envisagée qu'à une échéance lointaine, il y a d’indéniables inconvénients à laisser se prolonger des situations juridiques incertaines qui peuvent être bouleversées par le simple refus d'une personne de s’approprier l'opération passée pour son compte. On ne saurait raisonnablement conseiller, par exemple, le partage amiable, avec porte-fort, d'une indivision où serait intéressé un mineur en bas âge.

L’opportunité d’un contrat pour autrui avec promesse de porte-fort, ne peut être envisagée, à notre avis, que si un certain nombre de conditions sont réunies : consensualisme de l'acte projeté, de manière que la déclaration de volonté du représentant sans pouvoirs soit pourvue du maximum d’éfficacité ; proximité, avec certitude morale, de la ratification (pour la raison indiquée plus haut), et aussi respect jaloux des droits de la personne pour le compte de laquelle le porte-fort agit, de mauière que les chances de ratification soient aussi grandes que possible. On pourrait ajouter encore : large solvabilité de celui qui assume un engagement indemnitaire. Lors même que la

probabilité de l'approbation de l'intéressé équivaudrait à une quasi-certitude, il ne faut pas oublier que malgré tout, l’opération comporte des risques, et celui qui prend ces risques à sa charge doit être en mesure, le cas échéant, de désintéresser son créancier. Dans ces limites, et sous ces réserves, la promesse de porte-fort, en tant que procédé simplificateur et peu onéreux, est capable de rendre dans la pratique de très réels services.

Cependant, les exigences de fond que nous venons dénoncer, ne nous paraissent pas être les seules : il s’y ajoute des exigences de forme.De l'analyse à laquelle nous nous sommes livré, il résulte que la promesse pour autrui, donnée à propos d’une ratification ultérieure est un pacte adjoint à un contrat principal. Et une telle conception nous semble devoir exercer son influence sur la rédaction même des conventions. Pour qui connaît la minutie extrême, le souci du détail que les notaires apportent dans l'établissement de leurs actes, le laconisme habituel] de la clause de porte-fort est un sujet d'étonnement,. On se contente le plus souvent de noter que «M. X... agit au nom et comme se portant fort de la ratification de M. Y... ». En ce qui concerne toutes les difficultés qui pourraient survenir par la suite, on se réfère à la jurisprudence, puisque la loi elle-même est muette à cet égard. Il y a lieu de penser que c'est nettement insuffisant. Le moins que l’on puisse dire de la jurisprudence en notre matière, c'est qu'elle ne fournit pas sur tous les points des solutions concordantes et certaines. Pourquoi, dès lors, les contractanis eux-mêmes ne se préoccuperaient-ils pas de régler conventionnellement, à l’avance, les situations d’où une contestation pourrait naître ? Ainsi mise en œuvre, l'institution du contrat pour autrui assorti de la clause de porte-fort, se dépouillerait en grande partie des incertitudes qui l'ont discréditée auprès des praticiens.

154. — Pour notre part, nous envisagerions deux séries de clauses dont le schéma pourrait être tracé ainsi qu’il suit : 19 La première série de ces clauses s’appliquerait au contrat

lui-même et serait inspiré par le souci de trancher, comme l'entendraient les parties elles-mêmes, les controverses qui pourraient surgir et que nous avons abordées au cours de cette étude ;

a) Il conviendrait tout d’abord de réglementer les conditions de la ratification : dans quel délai devra-t-elle survenir ? Comment sera notifié le contrat au tiers intéressé ? Comment et sous quelle forme se manifestera son approbation ? (1)

b) En second lieu, il y aurait lieu de prévoir le sort du contrat en cas de non-ratification : le contrat sera-t-il anéanti, ou bien le représentant porte-fort, agissant conditionnellement pour son propre compte, aura-t-il le droit, le cas échéant, de se l’approprier ? Dans l'hypothèse où le porte-fort aurait un intérêt propre dans le contrat, celui-ci devra-t-il disparaître dans son intégralité si la ratification n’est pas acquise ? Dans le cas d’une vente de biens indivis par exemple, faudra-t-il considérer comme non avenue, à la suite de la non-réalisation d’une condition suspensive de ratification, ia cession de la propre quote-part que peut posséder le porte-fort ? (2)

c) Eafin, il faudrait prévoir l'hypothèse où le tiers représenté se trouverait, au moment de la ratification, dans l'impossibilité de donner son approbation : quel sort sera alors réservé au contrat ?

20 La seconde série des clauses dont nous suggérons l’élaboration composerait, dans son ensemble, ce pacte adjoint que constitue, à proprement parler, la promesse de porte-fort.

a) On pourrait y fixer (pour éliminer dans la mesure du pos-

(1) Avant même que cette ratification soit possible, le problème de la révocation du contrat par mutuus dissensus des contractants peut se poser. Sur l'opportunité d’une clause qui réserve expressément aux parties ce droit de révocation ; cf. supra, n° 33, p. 78, note 1.

(2) Sur les avantages d’ordre fiscal, attachés à l’insertion d’une clause qui subordonne le sort du contrat pour autrui à la réalisation d’une condition suspensive de ratification, v. supra, n° 80, p. 169, note 3.

sible {1) les contestations éventuelles sur ce point) l'indemnité dont le porte-fort serait redevable, le cas échéant.

b) Et surtout on devrait préciser l’étendue des risques assumés par le porte-fort : sera-t-il tenu de verser une indemnité, par le seul fait que la ratification n’a pas lieu, et quelle que soit la cause du défaut de ratification ? Ou bien ne sera-t-il obligé que dans le cas bien défini où le tiers représenté refusera son approbation ? :

On retrouve, dans cette sorte d’avant-projet de formules, un grand nombre des points litigieux que nous avons rencontrés. Lorsqu'elle a eu à en connaître, la jurisprudence a tout naturellement procédé à une recherche des intentions des contractants. Il serait infiniment préférable, à notre avis, que ces intentions fussent précisées dans le contrat lui-même. On ne peut se flatter évidemment de régler à l’avance toutes les hypothèses. Mais, dans une matière où tant d’aléas entrent en jeu, il nous semble rationnel de chercher à calculer les incidences du plus grand nombre possible d’entre eux.

155. — Se prolongeant dans la pratique par de tels procédés d'application, la conception que nous venons d’exposer de la fonction de la promesse de porte-fort, permettrait-elle d’entrevoir un avenir fécond pour l'institution qui fait l’objet du présent travail ? Il faudrait se garder, selon nous, de prévisions trop optimistes. Quelques précautions que l’on prenne, le contrat pour autrui, même accompagné de la garantie d'un engagement indemnitaire, restera toujours marqué de ce signe d'incertitude dont s’accommode malle commerce juridique : dans son état d'inachèvement, il inspire une compréhensible défiance. En présence des besoins de stabilité et de sécurité qui se manifestent dans la vie du droit, il ne saurait prétendre qu’à un rôle modeste (d’une modestie du reste qui n'exclut pas l’utilité).

(1) Sur la relativité des effets d’une fixation forfaitaire de l’indemnité, v. supra, n° 69.

Qu'on ne voie pas cependant, dans ce qui ne veut être qu’une constatation dictée par un souci d’objectivité, le reflet du regret d’avoir orienté de patientes recherches vers un tel sujet. Rien ne serait plus opposé à notre manière de voir. Si la pratique semble le délaisser (en formulant d’ailleurs une condamnation beaucoup trop absolue pour être justifiée pleinement) le contrat pour autrui avec promesse dé porte-fort nous paraît offrir, au regard des principes juridiques, une matière singulièment vivante et instructive. En se consacrant à son examen, on assiste à un épisode curieux de la lutte incessante et infiniment variée que mènent les volontés autonomes contre le formalisme. Et si l'on considère les choses de ce point de vue, on ne manque pas de trouver un indéniable intérêt dans celte intervention d’un représentant non habilité qui s'efforce, par la dation d'une garantie personnelle, de remédier à son absence de pouvoirs afin de réaliser, malgré tous les obstacles, un contrat donné. Voici, d’une part, un ensemble de dispositions légales dont l’observation scrupuleuse est la condition d’un certain résultat envisagé. Voici, d’autre part, une volonté, impatiente d'une règle gênanie qui, pour certaines raisons, entend parvenir au but qu’elle s’assigne, sans se plier aux formes qu’on lui impose. Elle a en vue les intérêts d'un tiers et elle entend faire naître un effet de droit dans le patrimoine de ce tiers, sans suivre le processus légal. Bien que démunie d’habilitation, elle se rencontre avec une autre volonté. Et, selon la conception que nous avons proposée, un véritable contrat prend naissance. Que le tiers représenté approuve ce qui a été ainsi fait pour son compte et l'opération cherchée aura été réalisée. Pour que le formalisme s'assure un avantage incontestable, il faut qu’il se renforce : il faut qu'il s'applique à la manifestation de volonté elle-même. C’est alors que le représentant sans pouvoirs est désarmé et ne peut rien créer. Encore avons-nous vu la jurisprudence maintenir une donation-partage, contrat régi par un formalisme étroit, alors que tous les consentements n'avaient pas été régulièrement donnés.

Et si, par delà ces apparences, on s'efforce de scruter les mobiles animateurs de ces volontés qui s'opposent aux prescriptions de la loi, on est amené à constater que, bien souvent, une telle résistance est fondée. Comme la promesse de porte-fort est donnée le plus souvent pour des mineurs, on ne peut s’empêcher de remarquer que les mesures organisées par le Code doivent être bien mal appropriées à leur fin, pour que des tuteurs assument, en prenant un engawement indemnitaire, les risques d'une façon de procéder, plus aléatoire certes, mais plus expéditive et moins onéreuse pour le mineur. Et ainsi ce que l’on peut entrevoir derrière l’agissement d’un porte-fort, c’est la nécessité de simplifier et d’alléger, sur de nombreux points, les règles et les conditions de Ja gestion des biens des incapables.

Par ailleurs, si l’on mesure les conséquences immédiates du contrat qu'un représentant sans pouvoirs passe pour le compte d’une tierce personne, on est naturellement conduit à envisager, en fonction même des tendances certaines du Code civil, le principe de l'indépendance juridique des personnes. Aucun doute à cet égard n’est permis : le Code civil est imprégné d’un profond esprit individualiste. Une telle affirmation est même devenue un lieu commun. Or, sous le couvert des dispositions édictées par le législateur de 1804, on peut voir une personne, n’ayant reçu aucune mission ni habilitation, conclure un contrat au nom et pour le compte d’une autre. Sans doute, et nous l’avons noté, l'intéressé aura à donner son consentement et il lui est loisible, théoriquement du moins, de ne pas le donner. Il n'empêche qu'il y a ici pénétration, sans permission préalable, d'une activité contractuelle dans une sphère qui n’est pas la sienne propre. Sans avoir rien fait, une personne aura vu, par le fait d’une autre, se modifier sa situation juridique puisqu'elle aura à dire si elle refuse, ou non, le contrat qu’on lui propose de s’approprier. Et bien souvent, la considération des conséquences que ce refus entrainerait pour le porte-fort l’incitera à faire sienne une opération que, de sa propre initiative,

elle n'eut peut-être pas entreprise. Si, en raison de la liberté théorique de détermination de celui qui est appelé à ratifier, la conception légale de l'autonomie de chaque personne à l’intérieur de son patrimoine reste sauve, elle n’en reçoit pas moins, dans l’ordre des faits, une indéniable atteinte.

Antagonisme des volontés contractuelles et du formalisme, interdépendance des activilés juridiques qui tend à diminuer la portée du principe de la relativité des conventions : telles sont les questions qui constituent une sorte de fond de tableau à nos développements. Leur ampleur même sera la meilleure justification de l'intérêt très vif que nous déclarons avoir pris à cette étude, si elle manifeste en même temps la témérité de notre choix.

Vu : le Président de la thèse, B. PERREAU.

Vu : le Doyen, Henry NÉZARD.

Vu et permis d'imprimer :

Pour le Recteur :

Le Doyen délégué, BARBEAU.