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Pothier met ainsi en évidence, avec sa clarté habituelle, les procédés techniques extrêmement ingénieux par lesquels Îles juristes romains avaient réussi à valider, au moyen de l’intégration d'un intérêt personnel du promettant, une promesse qui avait pour objet le fait d’un tiers (1):

Mais, qu'on le remarque bien, Pothier s’est contenté des termes imprécis : fait d’un tiers. Le mot même de ratification n’a pas été cité.

Pour voir apparaîlre cette notion de ratification, il faut se référer au paragraphe 74, où, de nouveau, Pothier étudie la clause de porte fort. « Ce que nous avons dit, jusqu’à présent, que nous ne pouvons rien stipuler ni promettre que pour nousmêmes et non pour un autre, s’entend en ce sens que nous ne le pouvons pas lorsque nous contractons en notre nom, mais nous pouvons prêler notre ministère à une autre personne, afin de contracter pour elle, et, en ce cas, ce n’est pas proprement nous qui contractons, mais cette personne qui contracte par notre ministère ».

$ 75.— Si je contracte au nom d’une personne qui ne m'avait point donné de procuration... [et] si elle ne ratifie pas, la convention est nulle à son égard, mais si 7e me suis jait fort d'elle, si j'ai promis de la faire ratifier, cette promesse de la faire ratifier est une convention que j'ai eue en mon nom avec la personne avec qui j'ai contracté, par laquelle je me suis obligé envers elle au rapport de cette ratification ».

A ce point, il est aisé de mesurer le chemin parcouru : l’hypothèse première s’est singulièrement modifiée. Le fait du tiers pour l'exécution duquel le porte-fort s’est engagé, n'est plus

(1) Au lieu de promettre le fait d’autrui (Spondesne Titium fidejussorem fore ?) le promettant répondait de son fait personnel (Spondesne te effecturum ut Titius fidejubeat ?). — V.sur ce point : GrrarD, Manuel Elémentaire de droit romain, 6e édit., p. 462 et s.; cf. également pour les précédents, en droit romain, de l’institution du porte-fort : TAMBOISE, op..cit., p. 13 et s. et notamment, la « cautio ratam rem dominum habitu- | rum » (p. 22) et la « cautio illum sisti» (p. 23).

2e js Poe

un agissement quelconque, il a un caractère bien précis : c'est l'adhésion ultérieure du tiers à un contrat que l’on passe en

son nom, mais sans qu'il ait conféré, au préalable, les pouvoirs nécessaires.

3. — Pothier nous donne. ainsi les éléments précieux d’une différenciation dont il semble bien que les rédacteurs de l’ar-

ticle (120 aient tenu compte, car le caractère incontestablement

vague et flou de la formule finale « si le tiers refuse de tenir

. l'engagement » lui permet de s’adapter sans trop de difficulté

aussi bien à l'hypothèse où l’objet de l’engagement du portefort est l’exécution d’un fait quelconque du tiers qu’à l'hypothèse où cet objet prend la forme spéciale de rapporter le con-

sentement du tiers à une convention passée, sans pouvoirs, en son nom (1).

Iln’est évidemment pas dans notre intention d'opposer comme deux notions irréductibles l’une à l’autre, et conceptuellement différentes, le fait de se porter fort de l’agissement quelconque d’un tiers,etla simple promesse de faire ratifier, car une telle manière de procéder se heurterait à cette objection majeure que, lorsqu'une personne s'engage à obtenir la ratification d’un tiers, e/le se porte fort, « Se porter fort » est le genre et «la promesse de faire ratifier » est l'espèce.

{1) D’après la seule lecture de l’article 1120 C. civ. on pourrait même se demander si les rédacteurs du texte n’ont pas essayé d’y introduire la distinction que nous signalons. La proposition principale est, en effet, conçue dans les termes les plus généraux : «on peut se porter fort pour un tiers en promettant le fait de celui-ci». Mais la deuxième partie de la phrase indique : « sauf l’indemnité contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier ». Dans ces conditions, on pourrait être tenté de voir dans la conjonction « ou », non le signe d’une équipollence évidente entre «se porter fort » et « promettre de faire ratifier » mais une sorte de référence à une alternative possible. Toutefois cette conjecture serait bien hasardeuse, car la terminologie légale s’explique facilement lorsqu’on la raporoche du passage ci-dessus rapporté de Pothier ($ 75) : « Si je me suis fait fort d’elle (la personne qui n’a pas donné de procuration) si j’ai promis de la faire ratifier ».

HG):

Mais il nous paraît conforme aux exigences de l'analyse de distinguer, selon l'exemple même de Pothier, les deux hypothèses qui viennent d’être énoncées. Bien que la promesse de porte fort reste toujours spécifiquement la même, bien que ses éléments constitutifs ne subissent aucune altération, sa fonction varie, ses conditions de mise en œuvre changent, suivant l’un ou l’autre cas.

4.— I. Envisageons d'abord l'opération dans sa forme la plus extensive: l'objet de la promesse est un fait quelconque du tiers. Les ouvrages de doctrine nous fournissent à cet égard des exemples classiques : je vous promets que Paul fera votre portrait, ou que Pierre abattra les arbres de sa propriété qui gênent votre vue (1).

Une remerque s'impose immédiatement : la promesse de porte fort constitue alors, à elle seule, un tout, sans lien ni connexité avec une autre manifestation d’activité juridique des. parties. Deux personnages seuls sont en présence : un promettant et un stipulant. Ce qui est en jeu, c’est la seule question de savoir si tel agissement, expressément visé, sera accompli, si telle obligation nettement déterminée sera assumée par le tiers. La structure du rapport obligatoire est d’ane extrême simplicité (2).

(1) BurNoir, Propriété et contrat, p. 565. — BAUDRY-LAGANTINERIE et. BARDE, I, n° 129. Les exemples cités dans le texte ne sont que de simples. hypothèses d’école. L'examen de la jurisprudence permet d’en indiquer d’autres (v. infra, n° 25) (Contrats de remplacement militaire ; promesse envers un organisateur de réunions sportives que tel champion disputera un combat).

(2) AuBry et Rau (IV, $ 343 ter, p. 510, n. 3) nient le bien fondé de la distinction proposée. « La déclaration du tiers qu’il entend exécuter l'obligation contractée à sa charge est, disent-ils, une ratification de ce qui a été promis. » Cette opinion nous semble procéder d’une notion inexactement extensive de la ratification — laquelle implique (cf. infra, n° 40: ets.) une opération juridique faite par une personne au nom et pour le compte d’une autre. D’après Panalyse que nous donnons au texte, le promettant n’agit en aucune manière au nom du tiers.

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IE. L'introduction de la notion de ratification vient singulièrement compliquer la donnée initiale, et l’on peut schématiser ainsi le mécanisme de l'opération.

Une personne À, entend conclure avec 2, mais pour le compte de C, un contrat quelconque, une vente par exemple. Elle est, par définition, démunie des pouvoirs nécessaires. Néanmoins elle vend à 2 un immeuble de C, au nom duquel elle agit. De toute évidence, l'absence de pouvoirs chez À rend nécessaire l'adhésion ultérieure de C, au contrat qui a été ainsi passé en son nom.

Cest alors que la convention de porte fort est utilisée. À, qui a agi spontanément au nom de €, mais sans y avoir été préalablement habilité, se porte fort, à l'égard de B, que C ratifiera le contrat de vente dont il s’agit.

On peut noter aussitôt le changement qui s’est opéré, par rapport à la première hypothèse. La promesse de porte-fort n'est plus. isolée, indépendante. Elle n’a sa raison d’être que dans un contrat principal qu’elle accompagne et auquel elle sert en quelque sorte d’étai (1).

Le rôle joué par À veut être examiné avec soin, car il se dédouble.

À, en premier lieu, a contracté avec B, au nom et pour le compte de C. Poursuivons notre exemple. À est convenu avec B d’une chose et d’un prix. Tous deux ont établi par un commun accord les conditions du contrat. A la suite d'une immixtion dans le patrimoine de C, À s’est donc institué le gérant d'affaires de C (2). Et comme il a déclaré agir au nom de €, il a accompli en même temps à l'égard de C un acte de représenlation.

Par ailleurs, À, s’est engagé envers B à rapporter la signa-

(4) PLanior, RiperrT et Esmegin, VI, n° 49.

(2) Pzanioz, RiperT et EsmEein, 1bid. — BUFNOIR, op. cit., p. 566. — SAVATIER, La clause de porte-fort dans la pratique contemporaine . Répertoire général pratique du Notariat et de l’Enregistrement, 1928, art. 21.592, p: 63.

À —:10 — ture de C qui fait actuellement défaut. Il a assumé, comme porte-fort, une obligation subsidiaire (1) qui trouve son explication dans la gestion d’affaires entreprise.

Nous aboutissons ainsi à cette première conclusion que lorsqu'il passe un contrat pour autrui, le porte fort est un gérant d’affaires qui représente le tiers et qui s'engage personnellement envers son co-conlractant à procurer le consentement, actuellement déficient. du représenté (2).

Mais avant de nous engager plus avant, il nous faut affiner ces notions à peine ébauchées, que l'analyse nous a fournies.

(1) SAVATIER, cbid.

(2) Nous pensons avoir ainsi justifié la distinction que nous avons indiquée entre la promesse de porte-fort, entendue lato sensu, et la promesse de procurer une ratification. Mais nous ne nous dissimulons pas ce qu’une telle manière de présenter les choses peut avoir d’arbitrairement schématique. La réalité juridique offre une telle richesse de nuances que certaines situations paraissent devoir entrer difficilement dans les cadres que nous avons ainsi tracés. Comme nous le noterons plus loin (v. infra, n° 25 et s.) le fait du tiers à propos duquel le porte-fort s’engage est susceptible d’une variété indéfinie : il peut revêtir un caractère soit positif soit négatif.

19 Envisagé sous son aspect positif, il peut consister non en une ratification, au sens technique du mot, mais en une accepiation. On peut concevoir qu’un porte-fort, au lieu de passer ex nunc un contrat pour le compte du tiers, obtienne simplement d’un co-contractant éventuel une promesse et prépare les bases d’un contrat qui sera proposé au tiers. Le porte-fort s'engage alors simplement à ce que le tiers consente un jour à former définitivement un rapport obligatoire qui n’est encore qu’ébauché (cf. d’ailleurs infra, n° 83, la différence que nous essayons d’établir entre le contrat conclu par le porte-fort et un simple avant-contrat).

20 Sous son aspect négatif, le fait à propos duquel la promesse est donnée, peut consister en ceci que le tiers n’attaquera pas, comme il en aurait le droit, un contrat que le porte-fort et le stipulant passent respectivement pour leur compte. Par exemple, un non dominus vend le bien d’autrui, en promettant que le véritable propriétaire n’intentera jamais l’action en revendication (Riom, 22 juin 1836 s. Req., 2 janvier 1838. D. Jurisprud. gén., v° Vente, n° 1873, vo Obligation, n° 264).

Comme on le voit, il n’est plus exact de dire, dans ces deux sortes d’hypothèses, que la convention de porte-fort ne se relie pas à une manifestation d’activité juridique du promettant et du stipulant. Dans le premier cas, la promesse de porte-fort est faite en considération d’un acte juridique du tiers qui permettra à un rapport obligatoire, simplement