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Il est donc certain que le failli ne peut plus, dès que le jugement déclaratif de faillite est rendu, consentir une option ; et une option consentie par un commerçant pendant la période suspecte précédant la faillite ou la liquidation judiciaire aura de grandes chances d’être annulée. Mais que penser d’une promesse de vente consentie par le failli antérieurement à la période suspecte et dont la réalisation ne doit se produire qu’à une période postérieure à celle du jugement déclaratif de faillite (1) ?

Le failli a assumé une obligation valable et cette obligation devra subir le même sort que toutes les autres obligations contractées à la même époque par le failli avec toutes les conséquences qui en découlent (2).

Si le bénéficiaire a, antérieurement au jugement déclaratif, notifié sa volonté d’acquérir, la promesse unilatérale de vente devient une vente pure et simple, valable à l’égard de la masse, sauf ie cas de collusion frauduleuse entre le failli et Île bénéficiaire.

De même, on lit dans Fuzier-Hermann (3) : « La mort ou la faillite du vendeur survenue avant l’acceptation de la part de l’acheteur produisent le même effet que la rétractation du vendeur ». Il semble résulter de là, que, même après le jugement déclaratif de faillite, le bénéficiaire peut encore lever une option consentie sans fraude par le failli, antérieurement à la période suspecte.

Mais cette promesse n’aura pas d'effets nuisibles pour la masse ; car celle-ci pourra faire valoir son hypothèque légale sur l’objet de la promesse unilatérale de vente, sauf pour l’acquéreur le droit de purger (4).

3° Existence d’une hypothèque ou d’un privilège. L’existence d’une hypothèse ou d’un privilège quelconque sur l’objet de la promesse unilatérale de vente n’a pas pour

(1) Thèse BouLanp, page 98, 2 $ et les notes.

(2) Revue du notariat et de l’enregistrement, année 1884, page 142, n° 6.826.

(3) Edition nouvelle Carpentier, rubrique vente n° 185.

(4) Cassation, requêtes 5 août 1869 (D. P. 1870. 1. 101), 13 juillet 1891 (D. P. 892. 1. 483), Paris, 4 juillet 92 (D. P. 922. 2. 104).

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effet de rendre celle-ci irréalisable ; il suffira au bénéficiaire de manifester sa volonté d'acquérir pour devenir propriétaire de l’objet de l'option dans les mêmes conditions qu'il aurait pu le faire si ce bien avait été libre de toute charge.

Néanmoins, il devra subir les conséquences de l’article 2.168 du code civil qui permet à un créancier hypothécaire de s’adresser au tiers détenteur — dans notre hypothèse, le bénéficiaire de la promesse — et de lui faire sommation de tous intérêts et capitaux échus et par conséquent exigibles ou de délaisser l’immeuble hypothéqué.

Sous-Section II. — Conditions relatives au promettant

La première condition relative au promettant pour que la promesse unilatérale de vente soit valable, est que celui-ci soit propriétaire de l’objet de l’option au moins au moment où le bénéficiaire manifeste son intention de la lever ; car, on ne peut pas vendre la chose d’autrui, (1). Il est impossible que la levée de l’option par le bénéficiaire, transformant la promesse unilatérale de vente en vente parfaite, permette de tourner en droit la prohibition prévue par l’article 1.599 de notre code civil. Il serait du reste également contraire à tous les principes fondamentaux admis dans notre droit français contemporain, de concevoir une obligation à la charge d’un quidam, créée par un contrat entre des personnes totalement étrangères à ce quidam.

Une question délicate est celle de savoir quelle est la valeur d’une option consentie par une personne non propriétaire de Pobjet au moment où la promesse est simplement consentie ? quelle est la valeur juridique de cette convention ? Est-ce que l'obligation du promettant sera nulle faute d’objet ?

Peut-on promettre la chose d'autrui ? Telle est, à ce qu’il nous semble la manière la plus simple de poser la question.

A première vue, il semble qu’il peut y avoir deux moyens de la trancher.

(1) Article 1.599 du code civil.

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1° L'obligation du promettant est caduque, nulle, faute d'objet.

2° L'obligation du promettant constitue un pacte de portefort.

Les partisans de la première hypothèse peuvent soutenir que la promesse unilatérale de vente devant se transformer en vente pure et simple, et la vente de la chose d’autrui étant nulle par l’effet de l’article 1.599 du code Napoléon, la promesse ne pourrait avoir aucune existence puisqu'elle n’a pas d'effet possible. L'option ne formant en somme qu’un avantcontrat ne peut jouir de la vie juridique puisque cette vie n’aura aucune occasion de se manifester, ni la possibilité de le faire. Une promesse unilatérale de vente doit normalement se transformer en vente à l’échéance des délais prévus au contrat primitif, or elle ne pourra se transformer puisque la vente subséquente sera nulle.

Ceux-ci appuieront encore leur argumentation sur les articles 1.108 et surtout 1.119 de notre code civil qui édicte : On ne peut s’engager sur son propre nom que pour soi-même ; ils ne manqueront pas de faire également remarquer que nul ne peut se trouver obligé par contrat sans l'avoir voulu, sauf les enfants et les fous dont le consentement est suppléé par celui de leur représentant légal ; une personne qui s'engage à quelque chose, ne peut d’une façon générale promettre que son fait personnel.

En conséquence, concluront-ils, le promettant ne peut s’engager vis-à-vis du bénéficiaire en offrant la chose d’un tiers.

Ce raisonnement nous semble cependant spécieux et le grave défaut de cette argumentation paraît être, à notre avis de ne pas tenir suffisamment compte des différences profondes qui existent entre l’option et la vente.

En effet, au moment où l’option est simplement consentie, le promettant ne s’engage pas à transférer l’objet de l’option, il s’oblige simplement à signer un contrat de vente concernant la chose promise à l’échéance prévue dans la convention. Dans l’hypothèse présente il s'engage à rapporter la signature

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du tiers propriétaire, il contracte une promesse de portefort (1).

Aussi doit-on analyser ce pacte, à notre avis, comme une obligation d’acheter que contracte le promettant vis-à-vis du bénéficiaire ; il se porte fort de réaliser l’achat de l’objet et devra conformément à l’article 1.142 du code civil, des dommages intérêts au bénéficiaire s’il ne remplit pas les obligations qu’il a contractées à son égard.

Une autre question, délicate aussi, et qui s’est déjà présentée au moins une fois devant la Cour Suprême (2) est celle de savoir quelle est la valeur juridique d’une promesse unilatérale de vente consentie pour la totalité d’un objet par un propriétaire simplement indivis.

Des intérêts tous également respectables se heurtent, de même que les articles 883 et 1.599 du code civil qui paraissent contradictoires lorsque l’on veut en faire l’application simultanée au cas qui nous occupe.

Examinons en premier lieu les intérêts divergents qui se heurtent : nous nous trouvons en présence du promettant, propriétaire indivis de l’objet de la promesse, du bénéficiaire, acquéreur éventuel, et des coindivisaires du vendeur. La difficulté du problème de fait consiste à concilier les intérêts du bénéficiaire de la promesse qui est peut-être de bonne foi, croyant avoir traité avec le propriétaire exclusif de l’objet et ceux des coindivisaires qui ont un droit dans le partage de l’objet et qui risquent d’être évincés par le bénéficiaire de la promesse.

En droit, la grosse difficulté se trouve dans la contradiction des articles 883 et 1599 du code civil ; l’article 883, célèbre par les controverses auxquelles il a donné lieu concernant la réalité ou la fiction de l'effet déclaratif du partage, prévoit la rétroactivité des effets de ce dernier jusqu’au jour où l’indivision a commencé. Il édicte que les copartageants seront censés être rétroactivement propriétaires de tous les effets qui

() Voir infra. C’est une obligation de faire.

(2) Cassation Civile, 22 novembre 1926 (Sirey, 1927. 1. 169), et la note de M. Vialleton (D. P. 1929. 1. 123 et la note de M. LaLou).

sont mis dans leur lot depuis le jour de l’ouverture de l’indivision, et n’avoir jamais eu aucun droit sur les objets mis dans le lot des autres indivisaires. La conséquence de cet article, relative aux promesses unilatérales de vente, paraît devoir être de valider entièrement la promesse faite par un indivisaire, lorsque l’objet de la promesse tombe dans son lot et d'annuler entièrement le contrat comme vente d’une « res aliéna » lorsque l’objet vient sans fraude à tomber dans le lot d’un coindivisaire.

Cette solution, si elle était admise par la jurisprudence, aurait ce grand avantage de sauvegarder entièrement les intérêts des copartageants et serait certainement conforme à l’opinion du législateur de 1804 qui a rédigé l’article 883 de notre code dans le but manifeste et avoué de préserver certains coindivisaires, et en particulier les cohéritiers — contre l’insolvabilité et peut-être les détournements frauduleux de certains d’entre eux.

Elle aurait par contre un désavantage certain : celui d’évincer le bénéficiaire de bonne foi lorsque l’objet de la promesse viendrait à être placé sans fraude dans le lot d’un indivis autre que le promettant ; le bénéficiaire n’aurait en ce cas aucun droit sur l’objet de la promesse et ne posséderait d’autre ressource que de réclamer des dommages-intérêts à son cocontractant qui est peut-être un insolvable.

En droit, cette solution aurait pour conséquence de combiner les articles 883 et 1.599 du code civil. En effet, l’article 883 ne prévoit pas pour le partage un effet simplement déclaratif, mais aussi rétroactif, il efface autant que faire se peut, tous les actes faits par l’un quelconque des cohéritiers sur les objets mis dans le lot d’un autre cohéritier ; en conséquence, de deux choses l’une, ou bien l’objet de la promesse de vente tombe dans le lot du promettant et l’option est entièrement validée en raison de l’effet rétroactif du partage ; ou bien l’objet de la promesse est mis sans fraude dans le lot d’un autre indivisaire, et alors en vertu de l’article 1.599 du code, la promesse ne peut se réaliser comme ayant porté sur

une « res aliena ».

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Malgré l’objection soulevée plus haut à savoir que cette solution aurait pour effet et résultat de sacrifier les intérêts du bénéficiaire de bonne foi qui a cru traiter avec le seul propriétaire de l’objet de l'option et qui va se trouver évincé par l'application de l’article 883 (1) cette solution nous paraît la meilleure, car, pour que le bénéficiaire se trouve évincé, il faut que le partage se fasse sans fraude ; dans ce cas, il n’y aurait qu’à appliquer l’article 1142 de notre code, lequel prévoit des dommages-intérêts compensatoires pour inexécution par le débiteur de son obligation, lorsque cette exécution n’est pas possible en nature.

Poussant plus loin notre hypothèse, on peut concevoir que le promettant soit insolvable. Celui-ci, dans une indivision successorale par exemple, doit à la masse un rapport égal à sa part héréditaire et se trouve, d’autre part, être totalement insolvable.

Dans ce cas l’exécution en nature ou en équivalent n’étant plus possible, le bénéficiaire de la promesse va se trouver frustré. -

Cette solution serait-elle injuste à son égard ?

Nous ne le croyons pas ; mettons-nous en présence du problème tout entier. Le promettant étant insolvable par hypothèse, n’en parlons pas ; nous nous trouvons en présence du bénéficiaire de la promesse d’une part et des copartageants de l’autre.

En équité, est-il juste de priver les copartageants d’une fraction de leurs droits dans la masse indivise pour permettre l'exécution d’une obligation contractée par un copartageant insolvable ? Peut-être, cette promesse a-t-elle été consentie moyennant une contre-partie insuffisante ; pourquoi frustrer légalement ces personnes au profit d’une autre avec laquelle elles n’ont pas contracté, simplement pour satisfaire à une

obligation à laquelle un indivis insolvable s’est engagé à faire honneur.

(4) Voir sur ce point pour analogie, l’article 8225 du code civil et ia loi du 31 décembre 1910 relative aux hypothèques conventionnelles.

Au contraire, le bénéfiriaire d’une promesse unilatérale de vente qui trouve devant lui au moment de la réalisation de l'option un promettant insolvable, ne nous paraît pas dans une situation plus digne d’intérêt que celle d’un créancier ordinaire trouvant devant lui un débiteur dans l’impossibilité de s’acquitter de sa dette.

Tel est le système auquel nous nous arrêterions volontiers sans pousser notre investigation plus loin si l’arrêt précité de la Cour de Cassation du 22 novembre 1926 n’avait émis une opinion complètement différente sur la question.

D’après cet arrêt, on peut déduire que :

Si, au cas d’une promesse de vente d’un immeuble indivis faite par un seul des copropriétaires, la nullité édictée par l’article 1.599 du code civil vicie le contrat relativement aux parties de l’immeuble n’appartenant pas à l’auteur de la promesse, cette nullité ne s’étend pas de plein droit à la partie indivise de l’immeuble qui lui appartient.

Doit donc être cassé l’arrêt qui annule une promesse de vente seulement en ce qui concerne les parts indivises appartenant aux copropriétaires en dehors desquels elle a été passée, mais encore pour la part de celui qui l’a souscrite, et ce, par le motif qu’une nullité partielle serait incompatible avec l’indivisibilité résultant de la nature de l’immeuble.

La nature de l’immeuble ne peut en aucun cas, influer sur la situation juridique des parties en cause.

M. Vialleton fait suivre l’arrêt précité d’une note assez longue et ne se fait pas faute d’attaquer ce dernier qui se prête du reste à une critique assez facile.

Après avoir mentionné la doctrine et la jurisprudence favorables à la Cour Suprême et les auteurs et arrêts qui sont dissidents, il ne manque pas de remarquer que la Cour de Cassation semble avoir fait totalement abstraction de l’article 883, mais que cependant, malgré l’absence nominale de mention de cet article, celui-ci semble en partie avoir dicté la solution de la Cour.

M. Vialleton, discute également la solution de la Cour, et, après avoir étudié les questions de fiction et de réalité de l’effet déclaratif et rétroactif du partage, de la propriété en