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toires (1). Il en résulte que dans presque tous les cas, à côté de la procédure lente et régulière, inaceessible contre un mobilisé, s'en ouvre une autre rapide et facile, La procédure par voie de référé.

La question du référé dirigé contre les mobilisés domine toute la matière de l'exception de mobilisation. Si on permet d'agir par référé contre les mobilisés, on soustrait à l'exception toute une série d’instances. En fait, la juridiction du tribunal des référés en est arrivée à détruire presque complètement en matière civile, l'efficacité de l'exception de mobili-

sation. Depuis le début des hostilités, la question de savoir si la juridiction des référés peut être saisie d’une demande contre les mobilisés a été tranchée plusieurs milliers de fois. L’opinion qui domine est que l'exception de mobilisation ne peut pas être invoquée en référé. (Voir en ce sens un arrêt de la Cour de Paris (2) du 23 janvier 1917, rapporté dans la Gazette des Tribunaux, année 1917, deuxième partie, page 155 (3). — Voir également : Cour de Toulouse, 19 octobre 1914, Gazette

(4) Voir infrà le développement de ces mesures conservatoires, au cha- | pitre de la saisie-gagerie.

(2) Il n’est pas sans intérêt de reproduire ici le considérant de la Cour qui vise le point qui nous occupe : « La Cour... considérant que dans tous les cas, la loi du 5 août 1914 n’interdit contre les mobilisés que les instances proprement dites, engagées suivant les règles de la procédure ordinaire, sans enlever au juge des référés le pouvoir d'ordonner des mesures provisoires et de conservation qui peuvent apparaître comme d'autant plus nécessaires que toutes poursuites et actes d'exécution se trouvent momentanément suspendus, l’état de guerre ne pouvant paralyser d'une manière absolue la sauvegarde des droits de chacun, lorsque l'urgence d'y pourvoir devient extrême, etc. » L'arrêt maintient le séquestre nommé qui devra toucher les loyers du mobilisé, acquitter toutes dépenses et verser une pension alimentaire de 300 francs par mois aux propriétaires.

(3) Voir infrà le développement de ce jugement au chapitre de la saisiegagerie.

As des Tribunaux, 1915, 2° partie, page 103 ; — Tribunal civil de Toulouse, 22 mai 1915. Gazette des Tribunaux, 1915, I, 169 ; — Tribunal civil de Perpignan, 25 septembre 1915. Le Droit, 12 mai 1945; — Cour de Rouen, 1* décembre 1945. Gazette des Tribunaux, 1916, II, 404; — Cour de Caen, 29 mars 1916. Le Droit, 22 juin 1946 ; — Tribunal civil de la Seine, 18 avril 1916. Gazette des Tribunaux, 1916, IE, 6 ; — Tribunal civil d'Oran, 20 novembre 1916. Gazette des Tribunaux, 1916, 11, 575 ; — Tribunal civil de Pér'gueux, 1° février 1917. Le Droit, 5 mars 1917. — En sens contraire : Cour d'Aix, 24 mars 1915. Le Droit, 20 mai 1915; — Cour de Paris (6° ch.), 29 juin 1915. Ze Droit, 28 juillet 1915 (1). Si l'on s'en tient strictement à la lettre de la loi du 5 août 1914, cette opinion est peut-être difficiie à soutenir. Mais en présence des abus scandaleux auxquels a donné lieu l'exception de mobilisation, invoquée beaucoup trop souvent par des gens très peu dignes d'intérêt, il est tout naturel que les Tribunaux aient cherché à reagir et à corriger ce qu’il y avait de trop absolu et de trop général dans les décrets. Ilne faut pas oublier, comme nous le disions en commençant (2), qu’il existe un droit naturel supéricur aux gouvernants et même aux législateurs, qui les précède et les domine. Or, ici, nous ne sommes même pas en présence d’une loi, mais d’une simple volonté du pouvoir exécutif. Reportons-nous à la constitution de 1791, voici ce que nous y lirons (3) : « Le pouvoir exécutif ne peut faire aucune loi même provisoire, mais seulement des proclamations

(4) Voir également la note de M. Roger, professeur à la Faculté de droit d'Aix, jointe à l'arrêt de la Cour d’Aix du 24 mars 1915 et la note de M. Tissier, sous le même arrêt, dans Sirey, 1915, 11, 81.

(2) Voir suprä, avant-propos.

(3) Chapitre 1v, titre HI, section I, article G.

Lr'aBes

conformes aux lois pour en ordonner ou en rappeler l'exécution. » Le mot « proclamation » est très intéressant ; il implique que l'acte du pouvoir exécutif n'aura aucune valeur en lui-même, qu'il ne sera pas une règle s'imposant aux tribunaux, mais seulement une instruction adressée aux fonctionnaires pour ordonner ou rappeler l'exécution de la loi. Les décrets moratoires, principalement ceux rendus en matière de” loyers, avec leurs contradictions, leurs obscurités, les présceupations plus politiques que légales et économiques, qui les ont inspirés, obligent-ils réellement la conscience des magistrats et n'est-il pas légitime qu'ils s’en écartent le plus possiblé, quand l'équité le leur ordonne? Le Tribunal, dit M. Léon Duguit (1), qui refuse d'appliquer une loi parce qu'il la juge inconstitutionnelle ne s'immisce point dans l'exercice du pouvoir législatif. Il ne suspend même pas l'application de la loi qui reste intacte avec toute sa force; seulement il ne l’applique pas à l’espèce qui lui est soumise. Précisément parce que l'ordre judiciaire forme un troisième pouvoir distinct, indépendant des deux autres et égal à eux, il ne peut être contraint d'appliquer une loi qu'il juge inconstitutionnelle.

N'ayant pas comme la Cour suprème américaine le pouvoir d'apprécier les lois à l’occasion d'un procès, nos Tribunaux et la Cour de cassation ne peuvent combattre les Lois et décrets injustes ou inconstitutionnels, qu’en créant une jurisprudence soutenue qui en corrige, dans la mesure du possible, les plus graves inconvénients. On doit donc, à notre avis, se féliciter que les juges de référés n'aient pas, en général, refusé de statuer contre les mobilisés.

Les raisons, en quelque sorte, de « sentiment », que nous

(1) Léox Duccrr, Les transformations du droit public, Paris, 1913

AT venons de donner justifient suffisamment l'extension très large -donnée aux référés depuis la guérre. A l'appui de cette même thèse, on a voulu en donner de plus juridiques, mais malheureusement, elles n’ont pas grande valeur. On a voulu prétendre “que les référés n’impliquent pas une véritable instance et que par suile la loi du 5 août 1914 ne saurait être appliquée aux mobilisés. On a dit aussi que le juge des référés n'était pas un Juge véritable, parce que son ordonnance n’a pas autorité de la chose jugée. C’est là une erreur matérielle, car toute décision de justice a l'autorité de la chose jugée. Et il y a instance dès qu'un magistrat est chargé de trancher une difficultéentre deux parties (1).

Une autre exception personnelle des décrets moratoires sur les loyers, est celle qui résulte de la qualité de commerçant, industriel ou patenté. Aux termes des divers décrets rendus en la matière, bénéficient de la prorogation des termes de leur loyer les commerçants, etc., rentrant dans les catégories ci-après, sauf contestation par le propriétaire, et citation du locataire devant le juge de paix (2): « Article 2. — .......…. AA

4° Dans les portions de territoire énumérées au tableau annexé au décret, tous les locataires (parconséquent les patentés aussi, puisqu'il n’est fait aucune distinction), quel que soit le montant de leur loyer;

2° A Paris, dans les communes du département de la Seine, de Saint-Cloud, Sèvres et Meudon, les industriels, commerçants ou autres patentés, dont lesloyers sont supérieurs à 4.000 francs, mais ne dépassent pas 2.500 francs. (Au-dessous de 1.000 fr. l'exception ne leur est pas particulière.)

(1) Opinions rapportées par M. Wahl, op. cit. (2) Décret relatif à la prorogation des délais en matière de loyers, 30 décembre 1917. Bulletin municipal officiel, 2 janvier 1918.

EC rien

D'autre part, en ce qui concerne les patentés (et aussi les nom patentés) locataires dans les territoires énumérés dans la liste annexée au décret du 4% septembre 1914 (1), mais ne figurant plus dans celle annexée au décret du 30 décembre 1917 (2), et les commerçants, industriels et autres patentés, locataires dans les territoires autres que ceux figurant dans la liste annexée au décret du 4% septembre 1914, (c'est-à-dire, dans tout le reste de la France), le payement des loyers est réglé de la façon suivante: :« Artiche BE SE AR RSR ere ee ä

a) Pour les termes venant à échéance entre le 1° janvier 1918 et le 31 mars 1918 inclusivement, une prorogation jusqu’au 4e avril 1918 est accordée sous réserve parle locataire de faire une déclaration qu’il est hors d'état de payer tout ou parue desdits termes. Au cas où le propriétaire veut contester cette déclaration, il cite le locataire devant le juge de paix. Le locataire doit présenter toutes preuves à l’appui de sa déclaration.

b) Pour les termes échus qui, ayant bénéficié de prorogations, deviendront exigibles entre le 1° janvier et le 31 mars 1918 inclusivement, il est accordé une prorogation jusqu’au 1 avril 1918. Toutefois le propriétaire est admis à justifier que son locataire est en état de payer tout où partie des termes ainsi prorogés. — » On peut se demander pourquoi, dans le premier cas, la preuve incombe au preneur et dans le second

(1) Liste des départements dressée en conformité de l’article 4°r du décret du 1°* septembre 1914, relatif à la prorogation des loyers : , Aisne. — Ardennes. — Aube. — Doubs. — Eure. — Haute-Marne. — Haute Saône. — Marne. — Meurthe-et-Moselle. — Meuse. — Nord. — Oise, — Pas-de-Calais. — Seine. — Seine-et-Marne. — Seine-Inférieure. —

Seine-et-Oise. — Somme, — Vosges. — Territoire de Belfort.

(2) 11 ne faudrait pas croire que la modification n’a eu lieu que le.30 décembre 4917. Nous avons naturellement cité le dernier décret, mais il em était de même daus les décrets précédents.

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au bailleur. Si le juge de paix est appelé à connaître, dans la

même instance, de termes échus déjà prorogés et du terme courant, il devra successivement déférer à chacune des parties le fardeau de la preuve. En outre, il y à dans ce passage des décrets, un manque de logique. On oblige le bailleur à faire la preuve de la solvabilité du preneur relativement aux termes antérieurement échus, chose qui peut lui être très difficile, car, depuis drois ans et demi de moratoires, certaines dettes de locataires commencent à atteindre d'assez gros chiffres et comment connaître exactement l'importance des revenus d’un débiteur? La notoriété publique ne serait même pas une aide, car le juge admettra difficilement la preuve par témoins, si la créance dépasse 150 francs et s’il n'y à pas de commencement de preuve par écrit. La solvabilité d'une personne ne peut pas être assimilée à un simple fait occasionnel qu’on peut

prouver par tous les moyens; c’est quelque chose de plus com-

plexe. En tout cas, il sera souvent loisible au preneur, si luimême n’est pas propriétaire immobilier, de dissimuler ses ressources. Par contre, pour une chose facile à prouver par le bailleur, et qui s’enchaîne logiquement avec la précédente — la possibilité de payement du trimestre en cours, — c’est au con-

straire au preneur qu’on demande de fournir la preuve qu’il ne

peut pas payer, situation non moins difficile à éclairer, même si elle est réelle, car il est difficile de prouver qu'on n'est pas détenteur d’une somme relativement-peu importante, telle que l'est la valeur d'un terme, et on est facilement soupçonné de la dissimuler. Puisqu'il s'agit, en somme, d'une même espèce et. d’une même situation, c’est à la même personne — bailleur ou

preneur — qu'il fallait demander de faire la preuve.

Mais il y a dans les décrets une anomalie bien plus forte : dans toute la France, sauf à Paris, dans la Seine, à Sèvres, à

Saint-Cloud et à Meudon, où un maximum de 2.500 francs æ été fixé, les commerçants, patentés, etc., jouissent du moratorium (à condition de faire une déclaration et sauf contestation du propriétaire) quel que soit le chiffre de leur loyer. Cela résulte des décrets du 1° septembre 1914, art. 7,27 septembre 19144, art. 4, et des derniers décrets, dont celui du 30 décembre 1947 ; art. 2 et 3. Nulle part nous ne voyons fixé. un maximum de loyer. D'où il résulte qu'un commescçant de Paris, s’il a 3.000 francs de loyer ne pourra se réclamer du moratorium, tandis qu’un patenté de Marseille, par exemple, qui aura 40.000 francs de loyer, pourra le faire, à charge seulement de faire une déclaration !

Les décrets moratoires ont, il est vrai, accordé au Juge de. paix un pouvoir d'appréciation absolu sur la question de. savoir si les locataires sont en état ou non de payer leur loyer, s’ils peuvent le faire partiellement et par fractions. Le juge de paix peut s’entourer des preuves qu’il juge nécessaires, et sur le choix de ces preuves, le décret lui laisse la plus entière. latitude. Les motifs invoqués par le juge de paix à l'appui de sa décision et les faits sur lesquels il la base, échappent au contrôle de la Cour de cassation. La Cour suprême, en effet, n'a pas à juger en fait, mais en droit. Son rôle se borne donc. à vérifier si la loi ou les décrets invoqués par le juge ont été bien appliqués et interprétés. Aussi a-t-elle rejeté le pourvoi d’un locataire condamné «en justice de paix qui prétendait que: les preuves apportées par le propriétaire ne sauraient être. admises et qu’il ne pouvait être astreint à payer qu’en raison de ses bénéfices commerciaux. Le juge de paix a d’abord établi que le preneur gagnant brut 1.000 francs par jour, pouvait distraire une partie de cette somme pour son loyer, et qu'ensuite il pouväit différer certaines dettes pour donner satisfaction, au.

RE. ces

moins partiellement àson propriétaire. Cela est assez équitable, car le bailleur est un créancier comme un autre, aussi intéressant que les autres et, du moment que son débiteur dispose de certaines ressources, il n’y a pas de raisons pour qu’il soit le seul à ne rien recevoir de ce qui lui est dû. Voir en ce sens un arrêt de la Cour de cassation, chambre des requêtes, du 31 mai 1916 (Gazette des Tribunaux, 1916, 1°° Partie.)

Dans le même sens, il faut rapprocher un jugement du juge de paix du [X° arrondissement de Paris. La question qui se posait en l'espèce, était celle de savoir si le bénéfice du moratorium pouvait être accordé à un commercant qui, bien qu’atteint dans son commerce par les restrictions administratives (1), possédait par ailleurs les ressources nécessaires au payement de ses loyers. C'est la négative qui a été décidée et il semble bien que tout au moins théoriquement, il en devait être ainsi. Si l’on ne peut considérer en effet l'établissement du moratorium au,profitdes commerçants et desautres patentés comme fondé sur une autre base que sur l'impossibilité présumée de réaliser des bénéfices professionnels normaux, rien n'oblige le Juge pour apprécier la situation du locataire, à ne tenir compte que de cet élément. I] paraît au contraire évident que sa décision doit s'inspirer avant tout de Fensemble des ressources de celui qui prétend se soustraire à l'exécution intégrale du contrat. (Tribunal de paix du IX° arrondissement, audience du 29octobre 1917. La Chambre des propriétaires,novembre 1917.) = Pour donner plus de clarté aux décrets moratoires en matière de loyers, nous avons cherché à en dégager le caractère strictement personnel (mobilisés, commerçants) et le caractère réel (quantum des loyers — situation des immeubles

(4) Voir infrä, au chapitre des exonérations, les jugements qui sont intervenus à prapos des restrictions administratives, concernant les théâtres, etc.

Li 0 — date des contrats de location). Cette distinction, que nous n'avons trouvée nulle part, nous semble cependant présenter un certain intérêt au point de vue du cautionnement. Nous y reviendrons, quand nous aurons indiqué sommairement, d’après le dernier moratorium du 30 décembre 1917, en quoi consistent les faveurs réelles dont jouissent actuellement certaines catégories de loyers.

L'article 2 du décret du 30 décembre 1917 est ainsi conçu :

« Il est accordé aux locataires non présents sous les drapeaux un délai de même durée que celui prévu à l’article 1°° (délai expirant le 4° avril 1918) et pour le payement des mêmes termes, à la condition qu'ilsrentrent dansles catégoriesci-après:

4° Dans les portions de territoire énumérées au tableau (1) annexé au premier décret, tous les locataires quel que soit le montant de leur loyer.

2° À Paris, dans les communes du département de la Seine, de Saint-Cloud, Sèvres et Meudon, les locataires dont les loyers anuuels rentrent dans les catégories suivantes :

a) Loyers annuels inférieurs ou égaux à 1.000 francs, que les locataires soient patentés ou non patentés.

b) Loyers des patentés (voir supra). : -

3° Dans les villes de 100.000 habitants et au-dessus, les locataires dont le loyer annuelest inférieurou égal à 600 francs;

4° Dans les villes de moins de 400.000 habitants et de plus

(4) Tableau dressé en exécution de l'article 2 du décret du 30 décembre 1917 : ‘

Aisne. — Ardennes. — Marne. — Meurthe-et-Moselle. — Meuse. — Nord. — Oise {arrondissements de Compiègne et de Senlis). — Pas-de- Calais (arrondissements d'Arras, Béthune et Saint-Pol). — Seine-et-Marne (arrondissements de Coulommiers, Meaux, Melun et Provins). — Somme (arrondissements d'Amiens, Doullens, Montdidier et Péronne). — Territoire de Belfort. — Vosges (arrondissements d’Epinal et de Saint-Dié).