Droit de rétention. Gage. Dépôt. Vente par

autorité de justice. — Nous avons examiné ces questions à propos des brevets. Nous nous bornerons à renvoyer aux

(4) Cf. Pouillet, n° 313.

explications que nous avons données alors. Les solutions sont les mêmes pour les marques (1).

6. — Force majeure. — Pendant la guerre de 1870, les communications avaient été rompues entre les différents centres industriels, et les expéditions suspendues. Certains débitants, leur stock épuisé, imaginèrent, pour continuer à vendre, de fabriquer des produits semblables à ceux qu'ils détenaient auparavant, et, pour mieux donner le change, ils y apposèrent la marque du véritable fabricant. Poursuivis en contrefaçon après là cessation des hostilités, ils opposèrent la force majeure, en prétendant que l'impossibilité où ils se trouvaient de se procurer les produits par eux vendus, auprès du propriétaire de la marque, les avait mis dans la nécessité de les fabriquer eux-mêmes.

Est-il besoin d'insister sur ce que cette prétention avait de déraisonnable et d'exorbitant ? Cette fraude était d'autant plus condamnable que ceux qu'elle lésaitse trouvaient sou vent dans des places assiégées et, par suite, hors d’état de se défendre. D'ailleurs rien n’obligeait ces débitants à apposer ainsi une marque sur des produits fabriqués par un autre que celui qui seul avait le droit de les en revêtir. Ils voulaient simplement tromper le public et essayaient de dissimuler leur action déloyale sous le couvert de la nécessité. Aussi est-ce à bon droit qu'ils ont été condamnés (2).

7. — Apposition de la marque du fabricant par un intermédiaire qui vend ses produits au détail. — Un fabricant en gros vend ses produits à des détaillants et les leur

(1) V. suprà, Ie partie, chapitre 1°", section VI, $ 6 et 7. (2) Trib. corr Epernay, 30 avril 1872, Ann,, 72.338. — Cf. Pouillet, n° 156.

livre revêtus de sa marque. Le débitant rompt la marque apposée sur les ballots pour pouvoir vendre au détail les marchandises qu'ils contiennent. Parfois même, il fait plus : il les modifie, il leur donne des formes et des dimensions diverses. Peut-il, sans délit, apposer sur les produits ainsi détaillés ou modifiés la marque du fabricant ?

Il peut sembler que l'affirmative s'impose. Qu’a en effet voulu interdire laloi? L'apposition d'une marque sur des produits qui ne sont pas de la fabrication du propriétaire de cette marque. Dès lors que les marchandises qui en sont revètues ont été fabriquées par lui, la loi n'a pas à intervenir : le publie, pas plus que le propriétaire de la marque, ne sont lésés ; il n'y a donc pas lieu d'interdire cette apposition qui n’a rien de frauduleux.

Cependant, à examiner les choses de plus près, on doit reconnaître que cette solution n’est pas exacte. En effet, la marque appartient à celui qui en a la propriété : nul autre que lui ne peut la reproduire ni s'en servir, à moins d’une autorisation expresse ou tacite. Or, le fait par un fabricant de vendre en gros à un détaillant, n'implique pas cette autorisation. Sans doute, l'intermédiaire a le droit de revendre les produits qu'il a reçus, revêtus de leur marque primitive, mais c’est à la condition qu'il les revende tels quels, et sans y avoir touché. Dès lors qu'il a ouvert les récipients ou les enveloppes portant la marque, dès lors qu'il a rompu les cachets, il n'a plus le droit à la marque, et cela alors même qu'il n'aurait en rien modifié les produits qu'ils renferment. Autrement, quelle serait la garantie aussi bien du public que du fabricant? Qui prouvera que les marchandises ainsi livrées sous sa marque, proviennent bien de sa maison ? Quelle assurance y a-t-il qu’il n’y à pas eu substitution ou même falsification ? Ce serait rendre illusoire la

protection de la marque, tant vis-à-vis du public que du fabricant, que de reconnaître un tel droit au débitant. Il lui suffirait d'acheter quelques produits au propriétaire de la marque, pour avoir le droit de la reproduire et d'en user. A quels abus ne s'exposerait-on pas ? Sans doute la fraude serait toujours répréhensible, mais comment la prouver ? Pour un commerçant consciencieux, combien y en a-t-il qui ne reculeront pas devant une fraude ? Ainsi donc on doit refuser formellement au détaillant le droit de reproduire la marque du fabricant sur les produits qu'il vend au détail, toutes les fois qu'il ne les revend pas tels qu'il les a reçus (1).

8. — Marque empruntée à l'étranger. — La doctrine et la jurisprudence, partant de ce principe qu'il suffit pour qu'une marque soit valable, qu'elle ait une nouveauté purement relative, admettent qu'un Français peut acquérir en France la propriété d'une marque déjà employée à son insu en pays étranger. Ce principe soulève au point de vue qui nous occupe un certain nombre de questions qu'il est intéressant d'examiner.

L'article 6 de la loi de 1857 dispose : « Les étrangers et les Français dont les établissements sont situés hors de France, jouissent également du bénéfice de la présente loi pour les produits de ces établissements si, dans les pays où ils sont situés, des conventions diplomatiques ont établi la réciprocité pour les marques françaises. » L'article 5 dit de son côté : « Les étrangers qui possèdent en France des établissements d'industrie ou de commerce, jouissent pour

(1) Pouillet, n° 165 ; Darras, n°. 1170 ; Bordeaux, 27 mars 1899, Ann., 99.359. — Contrà, Paris. 18 novembre 1904, Ann., 04.324, — Cf. en matière de nom, Cass., 21 mai 1884, D. 84.1.288.

les produits de leurs établissements, du bénéfice de la présente Loi, en remplissant les formalités qu'elle prescrit, »

Un étranger pourra-t-il, en s'appuyant sur ces textes, poursuivre la reproduction d'une marque non protégée dans son pays, soit qu'elle y soit dans le domaine public, soit que le signe qui la constitue n'y soit pas admis comme marque, contre le Français qui aura déposé cette marque nouvelle en France ou contre tout autre individu qui l'aura reproduite ? Et réciproquement le Français qui a déposé la marque pourra-t-il agir en contrefaçon à raison de l'usage ou de la vente de produits revêtus de cette marque et importés par cet étranger ? Pourra-t-il lui interdire de l’exploiter en France s’il vient à y fixer son établissement ou s’il est conclu un traité diplomatique ?

La première de ces questions s’est élevée dans une affaire retentissante, l'affaire du « Phospho-guano ». Un fabricant anglais, se basant sur l’article 12 du traité de commerce de 1860 entre la France et l'Angleterre, qui assimile les Anglais à nos nationaux, prétendait avoir droit à la protection de sa marque en France, quoiqu'elle fût en Angleterre, tombée dans le domaine public. Le traité franco-anglais était muet sur ce point que la plupart des autres traités tranchaient au contraire dans le sens du défaut de droit privatif aussi bien d’ailleurs pour l'étranger que pour le national. On retournait contre l’Anglais cette disposition des autres traités : pourquoi eùût-il eu plus de droits que les étrangers appartenant à d’autres nations? Quelle raison y avait-il de lui accorder un pareil privilège? Sa prétention fut rejetée et c'était, croyons-nous, justice ; pourquoi un individu aurait-il plus de droits à l'étranger qu’il n'en a dans son propre pays ?

On peut d'ailleurs tirer argument en ce sens de l’article 6

de la loi de 1857: l'alinéa 2 porte en effet: « Dans ce cas

‘le dépôt des « marques étrangères » a lieu au greffe du tribunal de commerce du département de la Seine ». Qu'est-ce à dire, sinon qu'il entend par là des marques reconnues pour telles à l’étranger? Pourrait-on qualifier de marque étrangère une marque qui n’en est une qu'aux yeux de la loi française ?

Cette manière de voir est confirmée par les traités relatifs de la protection internationale des marques. Aux termes de ces traités il faut se référer pour lappréciation de la validité des marques à la législation du pays auquel appartient le fabricant qui en revendique la propriété (1).

La théorie que nous proposons a cependant rencontré des contradicteurs (2). On établit une distinction entre la marque tombée dans le domaine public au pays d'origine et celle constituée par un signe que la législation de ce pays ne considère pas comme une marque. La première serait dépourvue de protection en France, la seconde aurait droit au bénéfice de sa législation. Cette distinction est dénuée de fondement. Quelle différence y a-t-il entre un signe susceptible de constituer une marque, mais qui est tombé dans le domaine public, et un signe que la loi n’admet pas comme marque ? Le domaine public, c’est ce dont tout le monde peut se servir sans que personne y puisse prétendre un droit privatif. Dès lors le signe non reconnu comme marque n'est-il pas dans le domaine public tout aussi bien que l’autre ? Tout le monde n’a-t-il pas le droit de faire usage de celui-là comme de celui-ci ? Quelqu'un peut-il

(4) V. notamment l'article 6 de la Convention d'Union du 20 mars 1883. Il en est de même dans les traités avec la Belgique, la Suisse, l'Italie, l'Espagne, les Etats Unis.

(2) Bozérian, Journal de droit international privé, 1890, p. 193.

s’arroger sur l'un plutôt que sur l’autre un droit de jouissance exclusif ?

Concluons donc de tout ceci, que l'étranger ne pouvant prétendre en dehors de ses frontières à la protection d’une marque que refuse de garantir sa propre législation, il ne peut poursuivre ceux qui ont reproduit cette marque sur notre territoire, car avant tout, pour qu'il y ait contrefaçon, il faut qu'il y ait une marque valable. S'il n°y à pas de marque valable, il n'y a pas de droit privatif et tout le monde a le droit de s’en servir (1).

Ce n’est pas à dire que si aucun droit exclusif n'existe au profit de l'étranger, il en soit nécessairement de même à l'égard du Français ? Non. Si la marque vulgarisée hors de nos frontières, ne l’est pas sur notre territoire, un fabricant français pourra valablement se l'approprier et la déposer (2). Il pourra poursuivre comme contrefacteurs tous ceux qui reproduiront cette marque. Mais faut-il aller jusqu'à lui reconnaître ce droit à l'encontre de l'étranger qui en aura fait usage avant lui hors de notre pays ? Celui-ci ne sera-t-il pas seulement privé du droit de poursuivre ceux qui auront fait la reproduction de sa marque, mais serat-il soumis de plus à l'action du Français qui en aura opéré le dépôt ?

La question peut se poser de deux manières différentes : il n'existe pas de convention diplomatique avec le pays auquel appartient l'étranger premier inventeur de la marque, ou bien il existe un traité, ou encore l'étranger vient

(1) Cass., 21 mai 1874, Ann., 74.153 ; Cass., 17 janvier 1885, Ann., 86.53 ; Paris, 25 novembre 1904, Gaz. Trib., 17 décembre 1904.

(2) Nous avons vu qu'il suffisait d'une nouveauté relative pour qu’une marque püût devenir l'objet d’un droit de propriété,

fixer en France son établissement conformément à l'article 5 de la loi de 1837 (1).

La réponse à la première de ces questions ne nous semble pas douteuse. Celui qui, de bonne foi, dépose une marque déjà usitée à l'étranger, eu acquiert la propriété. Dès lors, il peut poursuivre tous ceux qui contrefont sa marque ou en font usage. En vain l'étranger invoquerait-il sa possession antérieure. La loi française n’a pas à prendre ce fait en considération ; elle n'a pas à s’occuper des étrangers quand ils ne font pas bénéficier notre pays de leur commerce ou de leur industrie en y fixant leur établissement ou quand un traité ne les protège pas spécialement. Pourquoi le fabricant étranger qui invoque sa possession antérieure de la marque, a-t-il tant tardé à importer ses produits sur notre marché ? La loi n’a pas à tenir compte d’un usage fait hors des frontières qu'elle régit, et qui ne profite pas au pays. Elle ne peut imposer à celui qui dépose une marque le soin de rechercher dans tous les pays du monde si cette marque n'est pas déjà en usage dans l’un d'eux. Dès lors, celui qui fait en France le dépôt régulier d'une telle marque,en devient légitime propriétaire envers et contre tous, même à l'encontre de l'étranger qui en avait fait usage avant lui hors du

(1) Remarquons tout d’abord qu'un Français ne peut acquérir la propriété d’une marque déjà employée à l'étranger, qu'à la condition qu'il soit de bonne foi. S'il n’a fait qu'usurper en connaissance de cause une marque existant déjà, füt-ce à l'étranger, il y aurait là un fait de concurrence déloyale qui, pour être international, n’en serait pas moins, par son caractère frauduleux, impuissant à être le principe d’une propriété. Bien plus, celui qui en serait l’auteur pourrait être poursuivi pour tromperie sur l’origine des produits aux termes de l’article 1°" de la loi du {°° août 1905, bien que le fait ne soit pas punissable en tant qu'usurpation de marque. La marque tombera dans le domaine public. — Cf. Pouillet, n° 335.

territoire : il peut donc le poursuivre en contrefaçon s'il importe sur notre sol des produits revèêtus de cette marque (1).

Supposons maintenant que ce même étranger, premier usager de la marque, vienne fixer en France un établissement industriel ou commercial (art. 5), ou qu'un traité intervienne avec le pays auquel il ressortit. La question se complique ici de l'opposition de deux intérêts que la loi a un égal souci de garantir ; celui des nationaux et celui des étrangers établis en France ou bénéficiant d’une convention diplomatique. Les uns etles autres ont de bonnes raisons à invoquer en faveur de leurs droits respectifs. Le Français qui s’était vu conférer sur la marque par lui déposée un droit exclusif, ne pourra-t-il pas prétendre que le lui enlever ou seulement le restreindre, c'est lui faire subir une déchéance imméritée et qui n'est pas écrite dans la loi? Et, d'autre part, l'étranger ne sera-t-il pas fondé à invoquer la protection résultant pour lui de son établissement en France ou du traité intervenu ?

La majorité de la doctrine admet ici non seulement l'impunité de l'étranger en ce cas, mais encore le droit pour lui de poursuivre tous ceux qui dorénavant feraient usage de sa marque, à condition bien entendu que cette marque soit déjà protégée dans son pays (2). La raison qu'ils en donnent, est que jusque-là l'étranger a été impuissant à agir et que la prescription de son droit n’a pu courir contre lui.

Remarquons tout d'abord que cette solution laisse entière le cas que nous avons envisagé plus haut, dans lequel la marque est dans le domaine public au pays d’origine. Non seulement la convention diplomatique intervenue, pas plus

(4) Pouillet, n° 24; Pataille, dans Ann, 68.174. (2) Pouillet, n° 336 ; Darras, ne 770. — Cf. Pataille, dans Ann.,

que la fixation d'un établissement en France, ne donnera à l'étranger le droit d'agir à raison des reproductions de la marque, mais même elle laissera intact le droit du déposant français de le poursuivre s’il en use sur notre territoire.

Au cas où cette marque est déjà protégée au pays d'origine, la question devient plus douteuse. Il nous semble cependant qu’accorder l'action en contrefaçon à l'encontre du déposant français, n’aboutit à rien moins qu’à donner un effet rétroactif à l’établissement en France de cet étranger ou au traité conclu avec sa nation. Le Français de bonne foi a sur la marque qu'il a déposée un droit acquis: l'en dépouiller à raison de faits postérieurs à l'acquisition de ce droit, c’est donner à ces faits une rétroactivité qui ne s’appuie sur rien.

Nous en concluons que le Français ne pourra être poursuivi en contrefaçon. Pourra-t-il agir contre l'étranger ? Nous n'irons pas jusqu à lui en reconnaître le droit. Car celui-ci pourra invoquer sa possession personnelle qui, par suite de son établissement sur notre territoire ou de la conclusion du traité, n’est plus un fait que le législateur français ait le droit d'ignorer.

Il reste une dernière difficulté à résoudre : que décider si le déposant Français est de mauvaise foi ? Il est bien certain tout d'abord qu'il n'acquiert sur la marque qu'il a usurpée aucun droit exclusif ? Mais l'usage qu'il en a fait a fait tomber cette marque dans le domaine public. L'intervention d’un traité ou la fixation d’un établissement sur notre territoire pourront-elles rendre à l'étranger un droit privatif et l’autoriser par suite à poursuivre les contrefacteurs ? Ne peut-on pas au contraire lui répondre que sa marque, une fois tombée dans le domaine public, n'en peut plus sortir pour redevenir l’objet d'une propriété privée ?

Un jugement du tribunal correctionnel de la Seine du 26 janvier 1864 (1) a, dans ses considérants, combattu cette dernière solution avec beaucoup de force.« Si des fabricants, y est-il dit, ont profité des immunités ou des impunités accordées par le droit privé à la contrefaçon des produits étrangers et à l’usurpation des noms et des marques de fabrique, il n'en est pas moins certain qu'ils n’ont agi que dans le but de s'approprier les bénéfices attachés à ces noms et à ces marques, et qu'ils ont trompé l'acheteur sur l'origine des produits par eux mis en vente. Ces actes abusifs et frauduleux, si longtemps qu'ils aient été pratiqués, ne sauraient jamais fonder un droit, pas plus pour le domaine public que pour les particuliers : la prescription ne devient un moyen légal d'acquérir que par l'abandon volontaire présumé chez le propriétaire... »

Cependant la Cour de Paris a rejeté cette thèse et le pourvoi formé contre son arrêt a été rejeté par la Cour de cassation (2). La jurisprudence s'est maintenue en ce sens d’une façon constante (3). Sa solution est certainement la plus juridique quoiqu'elle puisse sembler rigoureuse. La première condition pour qu'une marque soit protégée par la loi est qu'elle soit nouvelle. Comment lui reconnaître ce caractère si elle s’est trouvée vulgarisée même d’une manière frauduleuse ? L'intervention d’un traité, la création d’un établissement en France ne peuvent effacer cette vulgarisation : on n’en saurait donc faire abstraction.

(1) Ann., 64.212,

(2) Paris, 29 avril 1864, Ann., 64.212 et Rej., # février 1865, Ann., 65.81.

(3) Cass., 30 avril 1864, Ann., 64.197; Cass., 19 janvier 1880, Ann., 80.113 ; Cass., 30 juillet 1884, Ann., 87.205.