Tolérance. — L'autorisation d'exploiter peut être

(1) Cf. suprà, section IIT, $ 3, (2) Cf, Huard, n° 312.

tacite, mais on ne saurait lui assimiler la tolérance du breveté. Celle-ci ne constitue pas une fin de non-recevoir à l'action en contrefaçon. On ne saurait induire du fait qu'un individu laisse violer son droit, à sa renonciation à ce droit. Son abstention peut s'expliquer par des motifs n’impliquant en aucune manière un semblable abandon : peut-être a-t-il trouvé que la contrefaçon lui causait trop peu de préjudice pour qu'il tentàt les chances d'un procès ; peut-être même manquait-il de ressources pour entamer des poursuites.

Le seul effet de cette tolérance serait, en se prolongeant, de conduire à la prescription ; mais tant que celle-ci n'est pas acquise, le droit d'agir du breveté reste intact (1).

8. — Provocation. — Il arrive parfois que des brevetés, pour agir à coup sûr, provoquent eux-mêmes la contrefaçon de la part de celui qu’ils veulent poursuivre. Ils s'adressent pour cela à un fabricant et lui font la commande de l’objet breveté. Puis, une fois la commande exécutée, ils font une saisie. Un tel procédé est-il admissible ?

Les auteurs s'accordent pour dire : non. D'abord un pareil subterfuge est d’une immoralité qui fait douter à première vue de sa validité. Mais il y a plus : la contrefaçon n'existe pas dans ce cas. Il suffit, pour s’en convaincre, de remarquer que la fabrication, prétendue délictueuse, a été faite sur l’ordre et pour le compte du breveté. De quoi pourrait-il se plaindre ? La commande par lui faite équivaut à

(1) Allart, n° 650 ; Pouillet, n° 649 ; Darras, no 737 ; Cass., 27 décembre 1837, S. 38.1.25. — Tout au plus les tribunaux pourraient-ils tirer du silence du breveté, une présomption du peu de confiance qu'il avait en son droit. Encore, va-t-il de soi, qu’une semblable présomption ne saurait être admise à la légère.

Le

Ve:

une autorisation implicite de l'exécuter. Comment pourraitil, après cela, exercer des poursuites ?

On pourrait être tenté d’objecter, et les brevetés ne manquent pas de le faire, que le fabricant ignorait que l’auteur de la commande fût le breveté lui-même et que par suite, il a agi avec la conscience de commettre un délit. L’objection ne porte pas Peut-on réputer l'intention pour le fait ? La volontéest-elle devant la loi pénale d'un poids quelconqueen l'absence d'exécution ? Non: pour qu'il y ait délit, il faut un fait punissable, et ici il ny en a pas. La conclusion à tirer de tout ceci est que les brevetés feront bien de ne pas recourir à cette ruse peu délicate où leur considération ne peut trouver qu'à perdre et leur bourse rien à gagner (1).

La solution doit-elle être la même en cas d'achat d'un objet contrefait par le breveté? Voici l'espèce. Le titulaire d’un brevet, voulant se ménager la preuve d’une contrefacon exercée à ses dépens, fait acheter ou achète lui-même chez celui qu'il soupçonne un objet contrefait. Verrons-nous ici encore, une manœuvre susceptible de faire écarter son action ?

Cela semble difficile à soutenir. Ce n’est pas à l'instigation du breveté que le délit a été consommé, car, en admettant même que celui-ci ait provoqué la vente, on ne saurait en dire autant de la mise en vente, du recel, et peut-être même de la fabrication qui l'ont accompagné.Ces différents faits, punissables en eux mêmes, se sont passés en dehors de lui. Le breveté s'est seulement procuré par un moyen régulier la preuve de délits qu'il n’a pas provoqués. Que pourrait-on lui reprocher (2) ?

(1) Allart, n° 665 ; Pouillet, no 651 ; Darras, n° 728 ; Paris, 18 décembre, 1857 et Rejet, 3 avril 1858, Ann., 58.373 ; Paris, 4 décembre,

1862, Ann., 62.449.

(2) Allart, n° 666 ; Pouillet, n° 652:

La nature des arguments que nous proposons à l'appui de cette solution, nous amène à y faire une restriction pour deux cas particuliers :

Le Si, par hasard, le prévenu n'était coupable ni de fabrication, ni de recel. ni de mise en vente ; si, par exemple, il ne s'était procuré les objets achetés par le breveté qu à la suite de la commande de ce dernier, et seulement dans la quantité commandée, il devrait être absous. La solution donnée plus haut pour le cas de fabrication commandée devrait s'appliquer ici et pour les mèmes motifs : la commande vaudrait autorisation

2° 11 en serait de même si l’inculpé n'avait détenu et exposé en vente les objets contrefaits qu’à l'instigation du breveté. Il y aurait là une manœuvre dont l'immoralité devrait faire échouer la poursuite (1).

A. — Possession personnelle. — Il se peut qu'antérieurement à la prise d’un brevet, l'invention qui en fait l'objet, ait été déjà pratiquée par un autre que le breveté. Quel sera l'effet de cette circonstance ? Si l'exploitation antérieure à la prise du brevet a été publique, la solution est simple : le brevet est nul (art. 30 et 31, I. 5 juillet 1844) (2).

Mais qu arrivera-t-il si celui qui a ainsi exercé l'invention l'a tenue secrète ? C’est cette situation que l’on désigne par l'expression « possession personnelle ». La loi est muette sur ce point. Doit-on admettre que la possession antérieure constitue une exception péremptoire au profit du prévenu ? Faut-il au contraire décider qu’elle reste sans effet et que la prise du brevet empèche le possesseur de continuer son exploitation ?

(4) Allart, Loc. cit.

(2) Allart, Des inventions brevetables, n° 51 et suiv.

Le premier point à examiner est le suivant: le brevet pris pour une invention exploitée déjà secrètement, est-il valable ? I semble qu'on n’en puisse douter en présence de l'article 31 de la loi de 1844. Ce texte porte en effet : « Ne sera pas réputée nouvelle toute découverte... qui aura reçu une publicité suffisante pour pouvoir être exécutée. »

Il résulte de là que toute invention qui n'aura pas reçu la publicité dont parle la loi pourra être réputée nouvelle, et partant, être brevetée. Or, la possession dont nous parlons étant, par hypothèse. non publique, ne saurait faire échec à la validité du brevet pris ultérieurement (1).

Nous ne voulons pas entrer dans le détail de cette question d’ailleurs controversée (2) ; elle rentre dans la question générale de la validité des brevets dont nous n’avons pas à nous occuper ici.

Il résulte de la solution que nous avons adoptée, que le brevet étant valable, il peut y avoir contrefaçon. Il nous faut voir maintenant, si la possession antérieure à la prise du brevet n'aura pas au moins pour résultat de fournir au possesseur une exception péremptoire à la poursuite dirigée contre lui.

Cette question est, elle aussi, discutée.

La négative peut sembler logique. En effet, le brevet confère à son titulaire un droit exclusif d'exploitation. Tel est le principe légal auquel la loi n'apporte aucune exception. On peut ajouter à l'appui de cette thèse que le premier inventeur serait mal venu à se plaindre, car il était en son pouvoir de prendre un brevet. S'il a voulu, en ne se

(4) Allart, n° 640; Pouillet, n° 426. Cass., 30 mars 1849, S. 50. 1.70 ; Cass., 19 août 1853, D. 53.5.87 ; Cass., 17 février 1854, Bull. crim . 54.76. — Cf. Cass., 12 novembre 1883, D. 84.1.297.

(2) V. Pouillet, n° 425.

faisant pas breveter, se réserver un monopole de fait plus long que la durée légale des brevets, il l’a fait à ses risques et périls.

Telle n'est pas cependant l'opinion qui prévaut tant en jurisprudence que chez les auteurs. On répond aux arguments précédents qu'ils sont incompatibles avec le principe supérieur d'équité qui veut que les droits acquis soient respectés. Or celui qui se trouvait en possession effective de la découverte avant la prise du brevet, a sur elle un droit acquis dont on ne peut le dépouiller (1).

Tout cela n’est peut-être pas décisif : il faudrait démontrer que ce n'est pas le breveté qui, de par son brevet, a un droit acquis à faire cesser toute concurrence préjudiciable à ses intérêts.

En tous cas, il est à peine besoin de dire que la possession personnelle doit être prouvée d’une façon précise et certaine en face du brevet qui élève, au profit de son titulaire, une sérieuse présomption de priorité d'usage (2).

Faut-il, pour que la possession personnelle produise cet effet absolutoire,qu'elle se soit manifestée par la fabrication ou tout au moins par l'usage de l’objet de l'invention ? On l'a soutenu (3) ; mais nous croyons cette solution trop étroite. De même qu’un simple plan, un dessin eussent suffi, accompagnés de publicité à rendre vains tous les brevets pris postérieurement pour ce qui en faisait l’objet, de même ils doivent fonder suffisamment la possession personnelle.

(4) Allart, n° 641 ; Pouillet, n° 428 ; Huard, n° 225 ; Darras, n°0 746 ; Cass., 30 mars 1849, S. 50.1.70 ; Cass., 23 février 1856, Ann., 57. 271 ; Cass., 22 juillet 1890, D. 91.1.73.

(2) Cass., 11 juillet 1857, Ann., 57.321.

(3) Couhin, La propriélé industrielle, artistique et littéraire, t. XX, p. 241, note 223.

Dès lors qu'un individu à prévu dans tous ses détails une invention, brevetée par la suite, qu'importe qu'il en ait fait ou non l'application ? Pourquoi dirait-on qu'il n’a pas possédé l'invention parce qu'iln'en a pas fait usage ? Il n’y a aucune bonne raison d'imposer au premier possesseur une semblable restriction au droit qu'on lui reconnaît (1).

Le prévenu de contrefaçon peut invoquer sa possession personnelle antérieure à la prise du brevet ; mais il faut pour cela qu'elle soitexempte de fraude.Il serait tout à fait inique d'admettre à s’en prévaloir un individu qui se serait frauduleusement emparé de l'invention, par exemple un ouvrier qui aurait assisté aux essais, et en aurait profité pour l’exploiter lui-même. Il ÿ aurait là un véritable abus de confiance qui ne saurait être le fondement d’un droit (2).

Il en serait de même si la possession personnelle avait pour origine le détournement d'ouvriers du breveté par un concurrent (3).

La même solution devrait-elle êtreadoptée dans une hypothèse un peu voisine de la précédente ? Il faut supposer que celui qui se prévaut de sa possession personnelle, tienne la découverte d'un autre et que ce dernier, postérieurement à cette communication, prenne un brevet? Il pourrait sembler à première vue que l'exception soit ici hors de cause. En effet, ce qu'on veut protéger par cette exception, c'est la découverte qu'a faite le possesseur, et l'on trouve que la faute qu’il a commise en ne se faisant pas breveter, ne suffit pas à lui en faire perdre entièrement le bénéfice. Or, ici, le pos-

(1) Pouillet, no 431.

(2) Allart, n° 646 ; Pouillet, n° 433 ; Paris, 13 avril 1878, Ann., 78.102 ; Caen, 17 février 1887, Ann., 87.31 ; Grenoble, {tr août 1887, Ann., 90.33.

(3) Riom, 5 avril 1900, A4nn., 01.105.

sesseur n'ayant rien découvert, n'a droit à aucune protection. La solution contraire nous paraît cependant plus sûre (1). La possession n'a ici rien de frauduleux, si la confidence du breveté a été spontanée. On peut dire qu à l'égard du possesseur l'invention a été rendue publique, en sorte que le brevet ne lui est pas opposable. Mais il faut pour cela qu’il n’y ait eu aucune manœuvre destinée à surprendre la confiance du breveté, sans quoi il y aurait une fraude qui rendrait la possession sans effet (2).

Il nous reste à voir quelles sont les personnes qui peuvent invoquer la possession personnelle. Si on admet qu'elle constitue au profit du prévenu une exception à l'exelusivisme du monopole du breveté, au moins convient-il de restreindre au possesseur seul le bénéfice de cette faveur. Autrement, à quoi se réduirait le droit du breveté, s'il pouvait dépendre du possesseur d'étendre l'avantage dont il jouit au premier venu ?

Ainsi donc l'exception tirée de la possession personnelle ne doit profiter qu’à son titulaire et à lui seul. Aucune cession de ce droit ne saurait être tolérée (3).

Il ne faudrait toutefois pas exagérer ce caractère personnel de l’exception tirée de la possession antérieure. Nous allons voir qu'il y a des cas où l’on doit admettre à s'en prévaloir un autre que le possesseur primitif.

Ainsi, il serait excessif de contraindre le possesseur à exploiter seul son invention en lui interdisant de s'associer quelqu'un dans ce but (4). De même encore, on doit lui

(1) Cf. Allart, Loc. cit.

(2) Cf. suprà, sect. I, $ 1.

(3) Pouillet, n° 432, Allart, n° 643, — Cf, Douai, {9 juillet 1859, Ann., 60.215.

(4) Pouillet, Loc. cit. ; Allart, n° 644.

reconnaitre la faculté de fonder une société pour cette exploitation (1). Sans doute, il en résultera un accroissement de la concurrence faite au breveté. Néanmoins on ne saurait refuser ce droit au possesseur. Bien des inventions exigent pour leur mise en œuvre la réunion de capitaux importants dépassant les ressources des fortunes particulières, et interdire l'association en cette matière équivaudrait bien souvent à retirer d'une main au possesseur ce qu'on lui accorde de l’autre (2).

La même restriction au principe de l'effet personnel de l'exception doit être apportée pour le cas où le possesseur céderait son industrie à un tiers. Le cessionnaire pourrait se prévaloir de la possession de son auteur (3). Peut-être serait-il bon d'exiger dans ce cas que le cédant cesse d’exploiter lui-même. Ce qu'il fautempêcher, pour sauvegarder les droits du breveté, c’est la création d'établissements multiples et fonctionnant simultanément qui lui fassent concurrence. Mais dès lors qu'il y a simple substitution d’une usine à une autre, on ne peut dire que la situation du breveté soit aggravée (4).

5. — Introduction d'objets fabriqués par le cessionnaire d'un brevet étranger. — Voici l’espèce. Un individu

(1) Allart, loc. cit. — Cf. Douai, 19 juillet 1859, précité.

(2) Allart, loc. cit.

(3) Cass., 22 juillet 1890 précité.

(4) Allart, n° 645. — Nous avons exposé le système admis communément. Mais ces restrictions ne sont peut-être guère justifiées. Puisqu'on reconnait au possesseur un droit acquis à l'invention, pourquoi le restreindre ainsi arbitrairement ? La nécessité où on se trouve de le faire pour ménager les droits du breveté, ne prouve-t-elle pas, dans une certaine mesure, qu’il y a là deux situations incompatibles et que l'intérêt du possesseur, si légitime soit-il, devrait céder devant les droits issus du brevet ?

se fait breveter en France et à l'étranger, puis il cède ses brevets à des personnes différentes. Un commerçant achète au cessionnaire du brevet étranger des produits qu’il introduiten France. Le cessionnaire du brevet français peut-il poursuivre cette introduction ?

Il peut sembler que l’introducteur tenant ces produits d'une personne qui a le droit de les fabriquer et de les vendre, il n'y ait pas de délit possible. Mais cela n’est pas décisif.

La loi française ne connaît pas le brevet étranger qui à ses yeux reste un pur fait sans effet légal. Celui qui fabrique en France des produits brevetés à l'étranger n'est pas coupable à ses yeux. C'est donc qu’elle ne tient pas compte de ce brevet. Dès lors il n'y a pas à s'occuper des conditions dans lesquelles l'introducteur a acquis ces produits. Il n’y a plus qu’à appliquer purement et simplement l’article 41. Le brevet étranger ne donne de droits à son titulaire qu’à l'étranger : il ne lui en donne point en France. Toute introduction d'objets fabriqués en vertu du brevet étranger constitue donc un empiètement illicite sur le domaine du brevet français. On peut en outre observer que l’article 32 prononce la déchéance de son brevet contre l'inventeur qui introduit en France des produits fabriqués à l'étranger. Comment un tiers pourrait-il avoir plus de droits que le breveté lui-même (1)?

6. — Droit de rétention. Gage. Dépôt. — Un inventeur fait à un ouvrier la commande d'un certain nombre d'objets brevetés. Mais l’ouvrier n'ayant pas été payé, use du droit

(4) Allart, n° 488 ; Pouillet, n° 714 bis; Huard, n° 316; Darras, n° 1135 ; Paris, 11 janvier 1876, Ann., 76.85 ; Douai, 15 mai 1885, Ann., 86.304 ; Cass., 27 juin 1893, Ann., 94.216.

de rétention. Il a été jugé (1) « que si l’ouvrier peut retenir « en gage jusqu à son paiement, la machine ou l'appareil « qu'il à fabriqué sur l'ordre et les instructions du breveté, «il n'a pas pour cela le droit de s'en servir ou d’en dispo- «ser à son prolit et au préjudice des droits garantis par « le brevet ». Il est vrai que cette disposition ne fait pas partie du dispositif de l'arrêt. Néanmoins cette doctrine nous paraît excessive. À quoi servira le droit de rétention à l’ouvrier s'il ne peut tirer aucun parti des objets par lui retenus ? C’est exagérer les droits du breveté. Pourquoi ne dirait-on pas qu'il y a recel à user du droit de rétention ? Il nous semble qu’en vendant les objets par lui retenus, l’ouvrier ne peut être poursuivi car il ne fait qu’user d’un droit et que l'exercice d'un droit ne peut constituer un délit. Et de même nous croyons qu'il a le droit de s’en servir. Le breveté n'a rien à réclamer, car c'est lui qui est dans son tort de n'avoir point payé ce qu'il devait.

On établit souvent à ce point de vue une différence entre la vente et l'usage (Pouillet, n° 706),en partant de cette idée que l'objet ainsi fabriqué n'est pas contrefait, puisqu'il a été fait sur l’ordre du breveté. Il ne peut donc y avoir délit à le vendre ; mais en même temps on dénie au rétenteur le droit de s’en servir. Il est vrai que l’article #1 punit la vente « d'objets contrefaits » tandis que l'article 40 réprime l’emploi « de moyens brevetés ». Ceci ne nous semble pas décisif. L'exercice du droit de rétention donne le droit de conserver la chose et d'en tirer parti soit en la vendant, soit en s'en servant: il ne peut y avoir là un délit (CF. Cass., 10 février 1854, D. 54.5.80).

Le gagiste et le dépositaire n'ont le droit ni de se servir

(1) Rouen, 1°" mai 1862, Ann., 62.337. — Cf. Pouillet, ne 686.

ere

de la chose donnée en gage ou en dépôt, ni de la vendre. Par suite les articles 40 et 41 leur seraient applicables s'ils venaient à le faire. Il pourrait même y avoir abus de confiance de la part du déposant qui vendrait la chose déposée (1).

7. — Vente par autorité de justice. — Il est d'abord un cas où l'absence de délit est certaine : c’est celui où la vente a lieu sur saisie pratiquée contre le breveté. L'objet n'est pas contrefait : l’article #1 est donc inapplicable.

Il en serait encore de même si la saisie était pratiquée sur un contrefacteur. L'intervention de la justice légitime la vente (2).

Mais on doit remarquer que ce droit de-vendre sera le plus souvent illusoire. On admet, en effet, que l'acquéreur n'aura pas le droit de se servir de la chose qu'il aura achetée, sans commettre le délit de contrefaçon (3).I] lui faudra, pour que l’usage qu'il en fera soit licite, obtenir l’autorisation du breveté. Or il est à prévoir que ce dernier ne s’empressera pas de la lui accorder. 1l en résulte que les acquéreurs de pareils objets seront bien difficiles à trouver. Ne serait-il pas désirable que la vente par autorité de justice équivalût à une autorisation pour l'acquéreur de disposer comme bon lui semble de la chose achetée ? Cette conséquence n'aurait rien d’exorbitant. Il faut néanmoins reconnaître qu'elle n’est guère conciliable avec les textes.

8. — Nécessité d'un service public. — L'utilité ou même la nécessité d’un service public, ne sauraient en aucun cas

(1) ER n° 687.

(2) Cf. Allart, n° 471.

(3) LR n° 706 ; Allart, loc. cit.

autoriser la contrefaçon d'une invention brevetée. L'Etat n'a pas le droit de violer les lois dont il a la sauvegarde et cela mème sous le prétexte de l'utilité sociale. La première des nécessités sociales est le respect de la loi : ce n'est pas à celui qui est chargé de l'assurer de la violer (1). D'ailleurs les services publics ont un moyen d'acquérir le droit d'exploiter les inventions brevetées : c’est de recourir à l'expropriation pour cause d'utilité publique en vertu de

l'article 545 du Code civil (2).

9. — Perfectionnement. — Un inventeur trouve un perfectionnement à une découverte déjà brevetée : la loi l'autorise à prendre un brevet pour ce perfectionnement, mais il ne peut l’exploiter tant que dure le brevet principal, ainsi que nous le verrons plus loin.

Et à l'inverse, le titulaire du brevet principal ne peut exploiter le perfectionnement breveté par un autre. S'il le faisait, 1l commettrait incontestablement une contrefaçon,

car il est sans droit sur un brevet qui n’est pas le sien (3) (art. 19).

(1) Pouillet, n° 638 ; Cass., 6 décembre 1861, Ann., 62.209.

(2) Sur l'application de l'article 545, G. civ., aux brevets, V. Pouillet, n° 331.

(3) Pouillet, n° 744. — Cf. Paris, 29 décembre 1855, Ann., 56.23 ; Lyon, 5 juin 1861, 4nn., 61.378.