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à la tendance du droit romain d’assimiler ce mineur de vingt-cinq ans à l'impubère pourvu d’un tuteur (1).

En résumé, quoique la capacité légale restât fixée à quatorze ans pour les hommes et douze ans pour les femmes et quoique les mineurs de vingt-cinq ans ne fussent pas forcés d’accepler un curateur, cependant la curatelle générale présentait tant d'avantages que presque tous les mineurs se soumirent et elle finit même par devenir obligatoire dans les hypothèses suivantes : d'un compte de tutelle à recevoir (L. 5, p. 5. De adm. et peric., 26, J. 7.) où le débiteur peut refuser de payer et le tuteur de rendre ses comptes tant que le curateur n’est pas nommé ; d’un procès à soutenir (Instit., p. 2, liv. 1, t. 23); d'une aliénalion mentale du mineur, lequel est soumis, en ce cas, à la curatelle non comme fou mais comme mineur (L. 3, p. 1, De lut., 26, 1), ce qui avait pour résultat de faire nommer ce curateur par le magistrat, d’écarter la curatelle légitime des aguats. Ce sont là des affaires très importantes qui mettent inévitablement les tiers en rapport avec les mineurs, aussi ces Liers ont-ils le droit d'exiger la nomination d’un curateur.

Une dernière mesure de protection prise en faveur

(4) Machelard, Oblig. nat., p. 241 et suiv.; Gaston May, I, 217 et suiv. ; Labbé, Curatelle. Appendice Ortolan, t. IL, p. 715 et 716. Accarias, I, p. 450. D’autres interprètes ont expliqué ces textes par une distinction entre les obligations et les aliénations. Le mineur serait capable de s’obliger mais non d’aliéner sans le consentement du curateur. Maintz, t. IT, S 440.

des mineurs de vingt-cinq ans el aussi des impubères, fat la prohibition par le sénatus-consulte de Septime Sévère d'aliéner ou d'hypolhéquer sans un décret leurs immeubles ruraux ou suburbains. Ulpien nous en donne le texte « De rebus… sine decretlo non alienandis », 27, 9. Constantin est allé plus loin et décida dans une constitution {22, De adm. tut., V, 37) que l’'aliénalion des prædia urbana vel rustica el mème des meubles précieux sera entourée de mêmes formalités; en un mot cel empereur généralisa la mesure, en exceptant seulement les choses dont la conservation eut été évidemment onéreuse où nuisible.

Rappelons en finissant avec l'étude de la loi Plætoria qu'elle était une mesure de protection insuffisante. En effet, nous avons dit que cette loi ne protégeait le mineur de vingt-cinq ans qu'autant qu'il pouvait prouver l'intention frauduleuse du liers avec lequel il avait traité, preuve très difficile à faire, ceux qui pratiquent le dol cherchant à dissimuler autant que possible leurs manœuvres coupables, et puis le mineur lésé ne pouvait pas invoquer son aide, s'il n'y avait pas eu de fraude, s’il avait traité avec une personne de bonne foi ; d’un autre côté cette loi ne prononçait pas de nullité absolue de l'acte frauduleux, cette nullité, suivant l'opinion générale admise, n'était opposée que par voie d'exception. C’est pour obvier à ces inconvénients que le préleur introduisit l'in integrum restilutio, mesure de protection plus efficace et d’une application beaucoup

plus large, car, comme nous auronsl'occasion de le voir, dans l'in integrum reslilutio, on n'a pas besoin d'attendre la poursuite, on peut prendre les devants alors qu'on a tous les éléments pour faire facilement la preuve de la lésion : et puis la loi Plaitoria ne s’appliquait qu'à un mineur débiteur {tandis que la restitutio in integrum peut servir à un mineur devenu créancier en vertu de l’acle qui le lésail, par exemple un mineur créancier faisait novation par changement de débiteur et à la place de son débiteur solvable, il acceptait un autre débiteur in-

-solvable.

Nature juridique et caractères de l'in integrum restitutio.

L'in integrum restituhio est le rétablissement par le préteur dans leur situation primitive des personnes qui se trouvent lésées dans leurs intérêts par l'application des principes rigoureux du vieux droit civil: Il s’agit ici d’un rétablissement, d’une restitution purement juridique produisant des effets Juridiques et non pas d’une restitution matérielle ; en d’autres termes, il n’y a pas de rétablissement véritable, ayant lieu #pso jure, mais seulement la fiction d’un semblable rétablissement. M. Savigny la définit de la façon suivante : «Le rétablissement d’un état antérieur de droit motivé par une opposition entre l'équité et le droit rigoureux, et opéré par la puissance du préteur qui change en connaissance de cause

un droit réellement acquis (1) ». Il résulte de la définition que nous avons donnée que la restitutio in inlegrum réunit les caractères suivants :

1° Elle a pour but la conciliation de l'équité avec les principes rigoureux du droit ;

2° Elle s'opère par la seule intervention du préteur ;

3° Elle suppose le rétablissement par fiction d’un état de choses qui est censé avoir toujours existé.

Nous disons premièrement que l'in integrum restitutio a pour but la conciliation de ce qu'exige l'équité avec les principes rigoureux du vieux droit formaliste. Ce premier caractère distingue l'in integrum restitulio d’autres hypothèses où un état de choses antérieur est également rétabli, mais dans un but différent ; par exemple en cas de rescision de vente pour cause de lésion de plus de moilié ; de même aussi lorsqu'une personne s’est dépouillée sans cause légitime en vue d’un but qu’elle n’a pas atteint, elle peut invoquer la condictio pour se faire rétablir dans sa situation primitive ; ou enfin le cas où un testament est supprimé et les héritiers ab intestat rélablis dans la situation où ils seraient s’il n’y avait pas de testament. Dans toutes ces hypothèses et d’autres dans le détail desquelles il est inutile d'entrer, le but, la raison d’être de la restitution, c’est de prononcer l’annulalion de ces actes, de ces contrats comme contraires soit à la loi, soit aux bonnes mœurs, soit tout

(1) De Savigny, VII, p. 101.

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simplement pour donner satisfaction à la volonté des parties.

Deuxièmement l'in integrum restitutio s'opère par la seule intervention du préteur. Sans doute comme nous le verrons, le préteur peut user de deux procédés. Le premier procédé consiste à tout terminer lui-même. Le second consiste à rendre une action à celui qui l’a perdue pour l'exercer devant le juge ; mais dans ce cas comme dans le premier c’est toujours le préteur qui tranche seul la question de savoir s’il ya lieu à accorder la restitutio.

Ces deux caractères nous permettront maintenant d'expliquer lin integrum reslitutio et de voir quelle élait sa nature juridique.

En effet, pour savoir quelle est l’origine et la nature juridique de cette institution prétorienne, il faut nous rappeler le rôle qu'avait à Rome ce magistrat. Or comme nous dit Cicéron (De legibus, TT, 3), les fonctions du préteur consistaient au début de la législation romaine à veiller à la stricte observation de la justice et des règles du vieux droit quiritaire, 1] était en un mot le gardien du droit civil ; mais ce droit civil dans beaucoup de cas blessait les principes les plus élémentaires de l’équité, dans d’autres cas était muet, et il se présentait ainsi plus d’une fois des cas dans lesquels l'application littérale et rigoureuse de la loi se trouvait en opposition trop manifeste avec l’équité et violait les principes éternels de la justice. Une pareille situation réclamait un

remède. Aussi le préteur gardien en outre de l'ordre et de la tranquillité publique entreprit-il de bonne heure à corriger ces iniquités et combler ces lacunes devenues encore plus grandes à mesure que l'État grandissait et les relations sociales se développaient, en introduisant (1) peu à peu à côté du vieux formalisme des règles plus justes et plus humaines adaptées au besoin du temps et au progrès de la science. C'est d’ailleurs à ce rôle que fait allusion Papinien dans son texte (L.7,p.1, D. De just. el jure, t. W). « Jus prælorium est quod prætores introduxerunt adjuvandi, vel suppleendi, vel corrigendi juris civils gratia propter utilitalem publicam » . Le droit prétorien eut sa législation el ses principes à partet ses préceptes furent-ils appelés la voix vivante et pratique du droit civil « viva vox juris civilis » (L. 8, D. I, 1). Et c’est ainsi que nous voyons se former à côté du vieux droit quiritaire un droit nouveau, le droit prétorien, droit plus complet et plus équitable. L’in integrum restitutio fait parlie de ce droit prétorien et c’est ce qui explique maintenant cette institution.

(4) On sait que le préteur était obligé de rendre un édit avant d'entrer en fonction, c’est-à-dire une ordonnance dans laquelle il indiquait des principes qu'il s'engageait de suivre durant son administration et quoique ces édits (edictum novum) ne durassent qu’une année utile, on advint à conserver les principales dispositions des édits des prédécesseurs (tralatitia). Plus tard tous ces édits furent réunis et fondus ensemble par le jurisconsulte Salvius Julien sur l'ordre de l'empereur Adrien et sous le nom d’edictum perpetuum fut rendu obligatoire pour tous, sans cependant que les préteurs cessassent de publier, très rarement c’est vrai, en leur nom personnel, des édits. V. pour plus de détails Kalindéro, Droit Prétorien, p. 90 et suiv. Maynz, 1, 135.

On voit que le préteur pour faire triompher la justice et l'équité usa des moyens très ingénieux avant d’arriver à la restitutio in integrum. Il employa d’abord le moyen des Actions. Ainsi il créa les actions réelles utiles, exemple les actions publicienne et quasi-publicienne ou rescisoire fondées sur des règles du droit civil où l’usucapion était, par fiction, réputée accomplie ou non. Il employa ensuite le moyen des actions in factum concep- (æ basées sur des considérations d'équité résultant des faits particuliers de l’espèce, par exemple la matière d'exclusion de succession bonorum possessiones. Les excephons, c'était un autre expédient dont le préteur s’est servi pour introduire des innovations, une obligation contractée valablement d’après le droit civil était considérée comme non avenue. Ce fut en dernier lieu qu'il institua la resfitulio in integrum par laquelle il anéantissait les actes qui avaient été cause du dommage quoique ces actes fussent valides d’après Le droit civil.

Le magistrat à Rome avait aussi en dehors de son pouvoir judiciaire, un pouvoir quasi-législatif ou tout au moins administratif ou exécutif (ënperium) dans lequel il puisait le droit de réformer, ce qui lui permettait ainsi de remédier aux inconvénients qui découlaient

de la stricte application du droit civil étroit et impré-

voyant et assurer par là le triomphe de l'équité. C'est de ce pouvoir, de cet imperium qu'est née la

restitution in integrum. Le préteur ordonne en vertu de

son imperium que les choses seront remises dans l’état

où elles étaient avant que l’acte qu’on attaque n’eût lieu. De là résulte aussi le nom caractéristique de restiluhio in integrum donné à la décision du magistrat. Et cette restitution peut consister soit dans la restitution du patrimoine plus ou moins injustement dépouillé, soit dans la résurrection d’un acte éteint au point de vue civil (Sentences de Paul, 7, p. 1 : Redintegrandaæ rei vel causæ actio). N s’agit ici de l’imperium mirtum, droit de prendre certaines mesures de protection ou de coereition pour ou contre une personne. Dès lors le droit d’accorder l’in integrum reslitutio pouvait bien être délégué par le préteur à des magistrats inférieurs, mais il ne pouvait être exercé par des magistrats municipaux (26, pr., p. 1, Ad. municip., 50.1), car ceux-ci n’ont pas l'imperium mixtum. Lorsqu'il s’agit d'accorder lin integrum reslitutio le préteur examine chaque affaire en particulier, examine bien les motifs et décide suivant les circonstances s’il y a.lieu de l’accorder dans tel et tel cas et non pas d’une façon générale (L. 3, 5 pr. D. De oblig. et act., XUN, 7. D. 41.1.3, Modestiu). D'ailleurs dans chaque cas qui lui est soumis le magistrat a un entier pouvoir d'appréciation, il juge suivant sa. conscience et suivant les circonstances, il n’est donc pas forcé de l’accorder ; son intervention constitue donc une sorte de faveur. Les textes le prouvent surabondamment. Quand les textes parlent du rôle du magistrat dans la restitution ils n'emploient jamais les expressions ordinaires de sententiam ferre où judicare.En effet, nous

voyons figurer dans les textes les mots : auxilium beneficium implorare desiderare minoribus subvenilur magistralus succurit & Totum enim hoc pendet ex præloris cograñione » (24, p. 5. D. IV, #) et le texte de l’édit est encore plus formel: Quod cum minore quam viginti quinque anms nalu gestum esse dicelur, uti quaque res erit, arimadvertam (L. 1, p. 1, D. IV, 4). Ainsi donc le pouvoir d'appréciation du magistral est souverain, il annulera ou n'annulera pas l’acte litigieux suivant les circonstances de la cause en faisant, sans aucun doute, prévaloir l'équité, et comme c’est un acte qui émane non pas de sa juridiction, c’est-à-dire de l'application pure et simple de la loi qu'il ne pourrait pas violer, mais de son pouvoir propre, de son #perium, le mineur ne peut faire aucune réclamation, la décision du magistrat ayant l'autorité d’un jugement susceptible, comme tel, d’appel.

Le préteur pour éviter autant que possible l’arbitraire qui allait régner en ce qui concerne l'admission ou le rejet de ce recours, se réserva à lui-même le droit de l’octroyer et c’est ce qui explique la procédure extraordinaire (cognitia extraordinaria) dont cette voie de recours était entourée (1).

(1) MM. Gérardin et Garsonnet à leurs cours.

Cependant de Savigny, t. VIT, p. 101 et suiv. paraît rattacher la restitution in integrum à l'autorité judiciaire plutôt qu'à l'autorité administrative du préteur. D’autres auteurs de même avis ont invo-

qué à l'appui de leur opinion des textes, soit du Digeste, soit du Code

qui présentent la restitution in integrum comme une application de

Ce pouvoir discrétionnaire du magistrat pouvait inquiéter, toutefois il y avait quelques mesures de garanties qui pouvaient paralyser les abus qui auraient pu en résulter. Ainsiles pouvoirs du magistrat ne duraient qu’un an ; ce préteur était responsable et à la sortie de ses fonctions pouvait élre mis en jugement; que le préteur en l’accordant trop facilement courait le risque de se voir /uger de même s’il avait plus lard une affaire semblable ; droit de veto de la part des magistrats supérieurs qui examinaient la justesse des motifs ou qui inlervenaient en cas d’excès de pouvoir (1). D'ailleurs on recommandait à user avec circonspection pour ne pas la rendre préjudiciable à ceux qui la sollicitent (D. IV; 4, 24, p. 1, Paul). La restitution avait en outre comme nous verrons un caractère subsidiaire et ne pouvait être accordée qu’une seule fois (D. IV, 4, 16, pr. Ulpien).

Le but primitif de notre institution était de protéger contre ses propres actes ou ses propres omissions le pubère mineur de vingt-cinq ans. C’est ce que nous prouve le texte même de l’Edit (L. I, p. 1, De muin., IV, 4). Plus tard on la fit sortir de ce cadre, on l’étendit la juridictio ; mais nous ferons remarquer que les textes du Digeste prennent l’expression juridiclio dans un sens très large qui n’est pas son sens technique, à savoir l'ensemble des pouvoirs relatifs à l’administration dela justice. Et quant aux textes du code soit qu'ils soient antérieurs à l'établissement de la procédure extraordinaire, et alors ils emploient cette expression dans le même sens vague, soit qu'ils soient postérieurs et dans ce cas ils sont d’une époque où onne distingue plus l'in integrum reslilutio d'une action proprement dite, et

dès lors cette expression peut s’'employer.

(1) De Savigny, VIL, p. 143.