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an cætlera negot implere possunt, cum per eos non steteril quominus res finem accipiat! Respondi, secundum eam quæ proponuntur, perinde cognosci, atque si nunc intra ætalem essent ».(L. 39, pr. D. IV, 4). Voici les faits. Des mineurs de vingt-cinq ans avaient demandé la restitution in integrum en temps utile et le défendeur avait soutenu qu'à l’époque où s’était passé le fait incriminé, ces mineurs élaient déjà majeurs. En un mot leur âge étant contesté, les magistrats, à la suite de la preuve fournie par ces mineurs, avaient rendu une sentence pro ætate en leur faveur. Le défendeur à, néanmoins, interjeté appel contre cette sentence par devant l’empereur, lequel l’a repoussé comme mal fondé ; cependant, pendant l'appel le temps a couru et au moment où l’instance peut reprendre son cours devant le président, le délai d’un an à partir de la majorité se trouve expiré. On avait demandé à Scævola si dans ces conditions le mineur pouvait encore obtenir la restitution? On sait qu'en matière ordinaire, en droit romain comme en droit français il suffit, quand on a un certain délai pour intenter une action, qu'on adresse la demande avant l'expiration du délai fixé. Mais dans notre cas il y avait une règle spéciale, il fallait que la restitution in integrum soit non seulement demandée, maisencore accordée dans le délai d’un an. Ce qui fait que si le magistrat était négligent, il pouvait laisser expirer le délai et rendait ainsi impossible la réussite de ce recours. Scævola répond affirmativement et il invoque comme motif qu'on

ne peut pas imposer au mineur une faute à laquelle il est resté étranger, car ce retard ne vient pas de lui, il a été provoqué par un appel qu’il n’a pas interjeté luimême, ce qui fait qu’il n’a pas dépendu du mineur que l'instance aboutit en temps utile. En d’autres termes les mineurs ont dû subir le sursis en attendant que l'appel fut vidé. La solution de Scævola est donc aussi juridique qu'équitable.

De la procédure.

La procédure de la restitution 2 integrum se caractérise par la nécessité d’une cognitio causa (L. 3, Den int. rest., IV, 1), c'est-à-dire que quoique autorisée par l'édit, elle n’est pas absolument promise, attendu que tout en étant fondée sur la juste cause, elle pourrait être moins conforme à l'équité que le maintien de l’état de choses actuel; elle pourrait faire plus de mal que d bien. Aussi le magistrat se réserve-t-il un droit d’appréciation discrétionnaire. La restitution èn integrum ne s'accorde pas sans que l'adversaire, c’est-à-dire le défendeur à l’ir integrum reslitutio, ait été entendu ou tout au moins appelé. En un mot la décision du magistrat est précédée d’un débat contradictoire. Mais conformément aux usages de la procédure extraordinaire, la contumacia du défendeur ne saurait arrêter la marche du procès et au besoin le magistrat statue par défaut (L.13, pr. De crim.). Du reste contradictoire ou non, sa décision constitue un véritable jugement et par con-

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séquent la restitution une fois refusée ne peut plus être sollicitée pour la même cause, excepté Le cas où de nouveaux moyens peuvent être produits (LL. 2 et 3, C. Si sæp. in int. rest., H, 44). Néanmoins, comme nous avons vu, l'appel est permis (L. 39, pr. De min.).

La restitutlio in inlegrum n'a jamais lieu d'office et doit toujours être demandée {L. 2, C. Il, 38. Constitution de l’empereur Gordien: /nvilo beneficium non datur. L. 69, Deregq. juris, D. 50, 17).

Le droit de demander la restitution naît toujours dans la personne de celui qui a été lésé, c'est-à-dire dans notre cas du mineur, mais il se transmet activement et passivement à leurs héritiers ou autres successeurs à titre universel (L. 6, IV, 1). ILest clair que les héritiers du mineur devront la demander pendant le même délai. Il peut être cédé n'étant pas attaché strictement à la personne.

Remarquons que les actions pénales, qui peuvent être reslituées au mineur, tout en étant intransmissibles contre l'héritier du défendeur {L. 6, C. IT, 22), le peuvent devenir par l'effet de la Lis contestatio. Si donc un mineur veut se faire rendre l’action pénale pour l’in integrum restitutio, il faudra qu'il fasse fs contestatio sur cette restitution avant la mort du défendeur actuel. A cette condition seulement, l’actionpourra se transmettre contre les héritiers du défendeur. Cette Atis contestatio a lieu d’ailleurs au moment où on peut dire que la chose est en état devant le magistrat, c’est-à-dire lorsqu'il peut

prononcer.

Le mineur qui demande la restitution 2 integrum doit prouver deux choses: qu’il est mineur et qu’il a été lésé. La demande en restilulion a un effet suspens. Pendant tout le cours de l'instance les choses restent dans l’état où elles se trouvaient au début ; si donc l’affaire contre laquelle on demande la restituho inintegrum n’est pas encore terminée, tout doit rester en suspens jusqu’à ce qu'elle soit prononcée (L. 1, C. IT, 50). A ce point de vue la demande en restitution est absolument comparable à l'appel interjeté.

Examinons maintenant la facon dont le magistrat rendra sa décision ; nous verrons ensuite l'exécution.

Nous avons déjà dit que le magistrat avait deux façons de rendre la décision. Ou bien Le préteur terminait tout lui-même et donnait gain de cause au demandeur à la restitutio in integrum de façon qu'il n’y avait plus rien à faire. Le demandeur était entièrement satisfait et remis dans ses droits. Ou bien le préteur se borne à décider qu'il y a lieu à restitutio in integrum et renvoie les parties devant un juge pour examiner le fond du litige.

Mais quelle est la raison pour laquelle le préteur prend l’une ou l’autre voie ? Le choix est déterminé par les circonstances. j

Supposons qu'un mineur demande l'in integrum reshtuho contre une aliénation qu'il a désavantageusement faite. Dans notre hypothèse, si le préteur était certain que le mineur était propriétaire, il n’y a pas d'inconvénient à prendre le premier procédé que nous avons in-

LA JUSTE CAUSE DE RESTITUTION vi

diqué. Mais supposons que le droit de propriété du mineur soit douteux, le préteur restituera alors le mineur simplement dans son action en l’envoyant devant un Juge où il prouvera son droit et recevra satisfaction suivant le droit commun et le défendeur sera absous malgré la concession de la restitution in integrum si le mineur-demandeur ne démontre pas sa propriété. C’est là le motif. Le magistrat n’est pas juge du fond. Les attributions judiciaires du magistrat et du juge ne sont pas les mêmes. Donc il doit rendre au mineur une action telle qu'elle pour qu'il aille l'exercer devant un juge et fournir la preuve. Par conséquent dans le premier procédé le mineur triomphait sûrement et définitivement, tandis que dans le deuxième procédé le mineur n’obtenait qu’un succès éventuel, vu qu'une fois la resttuho in integrum obtenue tout n’était pas fini, car peut-être le droit rétabli était litigieux, il restait à faire la preuve, et une fois l’aliénation effacée le demandeur-mineur devait rendre les fruits et puis toutes les dépenses que le défendeur à pu faire de bonne foi, en un mot régler l'étendue des prestations réciproques que se doivent les parties lorsque la restitution fait revivre un droit réel ou anéantit un contrat synallagmatique déjà exécuté. Ce sont là questions de fait dont le juge seul est compétent. Voilà pourquoi dans ce cas le magistrat devait nécessairement commettre un juge.

Le premier procédé est la Cognitio præloria (stricto sensu).

Le second procédé est le ?udicium reshituliorum, rescissa alienatione.

L'action rendue par le magistrat n’est jamais qu'une action utile, fictive dont la fiction consiste à réputer non avenu l'acte rescindé; l’on suppose ne s'être pas passé l'acte qui en réalité s’est accompli. Il y a des situations où ces actions sont remplacées par des exceptions ou des répliques. Par exemple le mineur a déféré le serment à son débiteur et celui-ci l’a prêté. L'action du mineur n’est pas éteinte etle magistrat n’a pas besoin de la rendre, mais il lui donnera une réplique contre l'exception Juris jurandr (L. 9, p. 4, XIT, 2).

Comment s'exécute-t-elle, la décision du magistrat qui accorde la restitution ?

Disons tout de suite que si le préteur accorde une action rescisoria lout se passe conformément à la procédure ordinaire. Mais si le préteur a pris le procédé de la cognitio præloria, on trouve une exception remarquable à la règle du droit romain que toutes les condamnations sont pécuniaires. Le magistrat peut, en vertu de son imperium plutôt qu'en vertu de la }wridictio proprement dite, au lieu de condamner pécuniairement, ordonner l'exécution en nature de sa décision, au besoin manu militari, ce qui permet au demandeur d’obtenir sa chose en nature et d’avoir ainsi une satisfaction plus complète. « Jubet prætor fundum cum fructibus reddere » (L. 24, p. 4, D. IV, 4).

Mais contre qui le mineur peut-il demander la restituio in inlegrum ?

On peut répondre par une formule générale à savoir que la restitution peut être demandée contre la personne avec qui l'on a trailéou qui a profité directement de l'acte. Ainsi si le mineur se prétend lésé par une vente ou par une aliénalion, son adversaire naturelest l'acheteur ou l'acquéreur. Si nous supposons un mineur qui fait acceptilation à son débiteur ou à un des correi promittendi et qui se fait restituer contre cette acceplilation, il pourra l’opposer à tous les autres correi promiltendi ou fidéjusseurs ou tiers détenteurs de choses hypothéquées à la dette (L: 27, p. 2, IV, 4, D.).

Mais s’il s’agit d’un sous-acquéreur que faut-il décider ? Par exemple une aliénalion est rescindée au moyen de la reshitutio in integrum, mais au moment de cette restitution, la chose aliénée se trouve entre les mains d’un tiers acquéreur, tiers qui n’a ni traité directement, avec le mineur, ni recueilli le bénéfice immédiat de l’acte. La restitution prononcée vis-à-vis du premier acquéreur peut-elle rejaillir contre le second? En d’autres termes ce sous-acquéreur peut-il être atteint ? Peut-il être dépouillé de sa propriété ? On distingue : le sousacquéreur est-il de mauvaise foi au moment de l’acquisition, c’est-à-dire connaît-i] la cause de la restitution? Il y a lieu à la restitution in inlegrum. Le sous-acquéreur est-il de bonne foi, on sous-distingue encore. Le premier acquéreur est-il solvable? Il n’y aura pas de restitution in integrum contre le sous-acquéreur parce que le mineur est couvert par la solvabilité du premier

acquéreur. Peu importait aux yeux des Romains que le mineur ne reprit pas sa chose en nature du moment où il en trouvait l'équivalent pécuniaire. Il faut toutefois excepler le cas où le mineur avait un intérêt majeur à reprendre la chose elle-même. Le premier acquéreur est-il au contraire insolvable, la restitution sera donnée contre le sous-acquéreur parce qu’il est impossible de protéger le mineur autrement {L. 13, p. 7, D. IV, 4). Remarquons seulement que le tiers détenteur qui aurait acquis la chose par la prescriptio lonqi temporis serait à l'abri de toute demande en restitution (L. 3, C.IE, 90, Si modo).

En résumé, d'après ce que nous venons de voir, nous pouvons dire qu’en principe la restitution est 2» personam et non in rem, c'est-à-dire que le bénéfice n’est pas ordinairement étendu aux coobligés et l’on ne peut la poursuivre contre les tiers détenteurs de la chose dont on aété privé mais seulement contre l’auteur dela lésion; excepté quand le tiers détenteur est de mauvaise foi et quand le recours personnel contre l’auteur de la lésion ne suffit pas à la réparation complète du dommage éprouvé.

Il est évident d’ailleurs que le préteur devra accorder une action au sous-acquéreur évincé par suile de la restitulion, pour qu'il puisse à son tour agir contre son vendeur, c’est-à-dire contre le premier acquéreur. C’est ce que nous dit le jurisconsulte Julianus dans la loi 39, pr. (D. 21,2). Il estime cette action comme « une chose

juste et conforme au droit ».