Cass,, 24 juin 1868. S. 68. r

posés de telle manière que chaque copartageant reçoive en nature,(à moins d’'impartageabilité constatée), sa part de meubles et d'immeubles, et la constatation d’impartageabilité ne saurait s’induire de la seule reconnaissance qu’en auraient faite les copartageants dans l’acte de partage et du consentement ainsi donné du vivant de l’ascendant. L'arrêt est très fortement motivé, attendu, y lit-on, que cette assimilation sous ce rapport au partage ordinaire du partage entre vif, n’est que la conséquence nécessaire des caractères particuliers à ce partage, qui, pour assurer aux descendants les droits d’héritiers plus étendus que ceux de simple donataire et que l’ascendant a voulu transmettre, est obligé d’emprunter les secours de la loi des successions, et par suite d’en accepter les règles essentielles ; l'égalité entre les héritiers, l’inviolabilité de la réserve, règles dont l’application doit toujours être faite au moment où les droits qui en découlent sont nés non du partage fait accidentel de l'homme, auquel un pareil elfet n’est pas attaché, mais du décès, fait prévu par la loi comme pouvant seul donner ouverture à la succession.

Cette jurisprudence de la Cour de cassation était très génante et devait soulever de nombreuses difficultés dans la pratique. Beaucoup de partages d'ascendants pouvaient ainsi tomber parce que les lots n'étaient pas également composés des biens meubles et immeubles : c’était enlever presque toute leur raison d’être à ces

actesjuridiques. La Cour, devanties conséquences d’une

pareille interprétation, a cherché à maintenir le plus possible ces partages. Elle n’a eu qu’à se montrer plus large dans l’appréciation de l’indivisibilité des biens. Tandis qu’au début elle ne considérait que l’indivisibilité matérielle, l'impossibilité de faire des lots égaux ; elle envisage maintenant l’indivisibilité économique, c’est-à-dire la diminution de valeur qui atteindrait les parcelles divisées.

Le 23 novembre 1898 (1), la Cour a rendu un important arrêt, où elle a condenséen quelques lignes ce qui semble être sa doctrine sur légalité en nature dans les partages d’ascendant.

Sur le troisième moyen, tiré de la violation des articles 826, 832, 900, 913, 1021, 1033 du Code civil : « Attendu qu’en matière de partage, les dispositions relatives à la réserve légale sont d'ordre public ; mais que celles qui règlent la composition des lots n’ont pas ce caractère ; que dans un partage d’ascendant le testateur peut, suivant les circonstances, les convenances, ou la situation de ses héritiers, suivant la nature, la consistance de ses biens, ne pas s’astreindre dans la composition des lots ou immeubles ou meubles à une rigoureuse égalité... Attendu...

La Cour de Riom dans un arrêt du 10 mai 1851 (2) paraît avoir poussé plus avant le souci de maintenir les

partages d’ascendant. Elle se demande s’il était de l’in-

1. Cass., 23 nov. 1898. S. 99. 1.94. 2. Riom, 10 mai 1851. S. 51.2. 598.

térêt bien entendu des enfants de partager ou non les immeubles. L’individualité n’est donc plus envisagée in abstracto, mais én concreto.Il faut voir s’il est préférable pour les enfants que les lots ue soient pas égaux en nature. Dans l'espèce un père de famille avait attribué ses biens aux enfants qui habitaient la commune dans laquelle ils étaient situés.

De ces quelques arrêts rapidement parcourus, il résulte que les Cours d'appel ont toutes les fois qu’elles ont cru pouvoir le faire assuré, l’existence des partages d’ascendant.

__ La Cour de cassation ne s’est pas montrée récalcitrante et elle a suivi la Jurisprudence d’appel. Peut-on dégager de toute cette jurisprudence quelques points certains indiquant exactement et sûrement les causes d'indivisibilité ou de divisibilité des biens. Nous ne le croyons pas ; les Cours d'appel se basant le plus souvent pour motiver leurs arrêts sur des points de fait. Ce qui semble hors de doute, c’est qu’en général les jurisprudences d’appel et de la Cour de cassation se montrent favorables au maintien du partage d’ascendant. Elles admettent assez facilement qu'il y a indivisibilité pourvu qu’elles puissent trouver dans Les faits de la cause, quelques raisons à cette indivisibilité, exiguité, convenance personnelle des héritiers, diminution de valeur des biens, etc.

Les particuliers qui voulaient procéder à des partages d’ascendant sans se conformer exactement aux

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prescriptions de la loi se sont adressés aux praticiens.

Les notaires peu soucieux de voir annuler leurs actes ont mis à profit les ressources de leur science et de leurs subtilités Juridiques ; les moyens employés ont été très différents. Il en est cependant qui servent couramment : l’ascendant frappe d'une clause pénale les héritiers qui, sans respect pour sa mémoire demandent la nullité du partage.

En 1817, la mère Anne P... fait entre ses trois enfants un partage tout à la fois des biens de leur père décédé et de ses biens propres, attendu est-il dit, la difficulté de les diviser ; il paraît que le partage était favorable au garçon.

Le 5 août 1821, testament de la mère disposant de la quotité disponible au profit de son enfant mâle, seulement pour le cas où les sœurs n’exécuteraient pas le partage de 1817. (La clause pénale revêt le plus généralement cette forme, l’ascendant donateur dispose de la quotité disponible en faveur de celui ou de ceux qui respecteront ses volontés.)

A près le décès de la mère l’une des filles a attaqué avec son mari tout à la fois le partage de 1817 et le testament de 1821, demandant que le partage fût rectifié et le don de la quotité disponible déclaré nul. Le 28 juillet 1828 intervient un Jugement qui ordonne le partage des deux successions en trois lots sans qu'on tienne compte

du testament ; le 16 mai 1829 un arrêt est rendu qui

Th re

ordonne l'exécution du testament, Intervient ensuite un pourvoi en cassation pour violation des articles 900, 1021, 1132 et 1172 du Code civil. Les demandeurs ont invoqué les anciens principes sur la distinction des clauses pénales, et des clauses conditionnelles, sur la nullité des clauses dont l'objet est contraire aux bonnes mœurs, à l'ordre public et même aux lois.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi surles conclusions conformes de l’avocat général, par arrêt du 1° mars 1831 (1). Il faut remarquer l’aflinité qui existe entre les dispositions pénales et les dispositions conditionnelles, La distinction est un point de fait qui dépend de la volonté du testateur. La disposition est pénale si elle est faite en haine de l’héritier, elle est conditionnelle s1 elle tend à gratifier le légataire. Les peines testamentaires ont été autorisées par Justinien et défendues par Antonin le Pieux, mais la loi de Justinien a toujours été admise en France, dans toutes les hypothèses non contraires aux lois et aux bonnes mœurs.

Si c’est le fils qui est l’objet principal de la disposition, peut-on dire que la mère a disposé en haine de ses filles plutôt que par amour pour son fils. Ce serait done d’après les anciens principes une disposition conditionnelle plutôt qu'une disposition pénale. D'ailleurs

à quoi se réduit la difficulté : la loi permettait à la