I. — Qui PEUT ÊTRE LÉGITIMÉ

Les Codes civils allemand et français sont d’accord pour permettre la légitimation de l’enfant naturel simple (6), pour faire bénéficier de la légitimation les descendants légitimes ou légitimés de l'enfant naturel dont le décès est antérieur au mariage de ses parents (art. 332 C. civ. fr. et 1722 B.-G. B.). Par contre, une différence marquée apparaît entre eux en ce qui concerne les enfants adultérins ou incestueux. En effet, le législateur allemand admettait la légitimation des enfants adultérins sauf si le mariage entre l'époux adultère et son complice était interdit dans le cas où le jugement avait constaté que l’adultère était la cause du divorce (art. 1312 B. G. B.) : mais une dispense pouvait lever cet empêchement à mariage et

(5) M. L. Josserand. « Cours de droit civil positif français », tome I, p. 534 (1932).

(6) Le Code civil allemand a fait disparaître le régime de faveur admis par certains Etats de l’Allemagne en faveur du Braùtkind ou enfants de deux fiancés : en Saxe, Saxe-Altenbourg, Saxe-Weimar, le Braütkind était assimilé à l’enfant légitime.

rendre possible la légitimation. Ce libéralisme a cessé en vertu de l’article 15 de la loi du 1°” juin 1924 : dorénavant la légitimation de l’enfant adultérin ne pourra avoir lieu que dans les cas limitativement prévus par le législateur français (?).

La circulaire ministérielle du 29 novembre 1924 (8), pour empêcher toute hésitation, déclare : « Quant à la « légitimation des enfants adultérins, elle demeure, « en raison du silence de l’article 16, exclusivement « régie par l’article 331 du Code civil et par les lois « qui l’ont successivement modifié et complété. Il ne « faudrait pas tirer argument contraire du renvoi « fait à l’article 331 par l’article 335, lui-même écarté « par l’article 16. Les deux textes sont logiquement « indépendants, et l’un peut être appliqué sans l’au- « tre ».

Si l’on considère les changements survenus dans notre droit à l’égard des enfants adultérins, on est frappé de l’évolution qui s’est produite depuis le début du xx° siècle: parti d’un régime d’extrême sévérité, le législateur français se montre de plus favorable aux enfants aduitérins. Dans notre ancien droit, « si, lors « du commerce charnel qu’un homme a eu avec une « femme, ils étaient absolument incapables de con- « tracter mariage ensemble, le mariage qu’ils con-

(7) Instruction ministérielle du 18 décembre 1924, pour les Officiers de l’état civil des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle. Bulletin Officiel d'Alsace et Lorraine du 5 juin 1925, p. 5.

(8) Circulaire ministérielle du 29 novembre 1924 pour l’application de la loi du 1° juin 1924, mettant en vigueur la législation civile française dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Bulletin Officiel d'Alsace et Lorraine, 12 décembre 1924, p. 995.

tractent par la suite, ne peut légitimer les enfants qui en sont nés : comme lorsqu'un homme marié a eu un commerce adultérin avec une femme, le mariage qu’il a contracté depuis avec elle après la mort de sa femme, ne peut légitimer les enfants nés de ce commerce adultérin ; car lors de ce commerce ils étaient absolument incapables de contracter mariage ensemble ; un homme ne pouvant pas, pendant son mariage, épouser une autre femme. C’est pourquoi on doit tenir pour règle générale, que le mariage ne peut légitimer que les enfants nés d’un commerce inter solutum et solutam, c’est-à-dire libres l’une et l’autre d’un autre engagement, et qui étaient capables de contracter dès lors mariage ensemble; et qu’il ne peut jamais purger le vice d’un commerce adultérin, pour légitimer les enfants qui en sont nés (*) >». Dans le même esprit, le Code civil

(anc. art. 331) interdisait la légitimation des enfants

adultérins, car, disait Lahary au Tribunat (11), « en dis-

tinguant les fruits innocents de la faiblesse, des fruits honteux du crime, la loi assure aux premiers le précieux avantage de la légitimation par mariage subséquent de leurs père et mère, elle marque ces derniers, provenus de l’adultère ou de l'inceste, du sceau ineffaçable de la honte et de la réprobation ». La loi du 27 juillet 1884 sur le divorce et la

loi du 15 décembre 1904 qui a abrogé l’article 298 C. civ. prohibant le mariage entre l’époux adultère et

(9) Pothier. « Du Contrat de mariage ». (Partie V, chap. IH,

(10) Fenet. « Recueil complet des Travaux préparatoires du Code

civil », tome X, p. 200.

son complice ont posé la question de savoir si l’enfant adultérin devait conserver éternellement la tache de sa naïssance ; la question se posait déjà avant 1904, mais avec moins d’ampleur : l’époux adultère pouvait déjà épouser son complice après le décès du conjoint trompé ou après le jugement de divorce rendu pour un autre motif. Le 30 novembre 1906 (11), MM. Viollette et Steeg déposaient sur le bureau de la Chambre une proposition de loi ouvrant la légitimation à tous les enfants adultérins : le 18 février 1907, elle était adoptée par la Chambre ; le Sénat hésita devant un pareil revirement législatif dont les dangers furent mis en lumière par le rapporteur, M. Chaumié, qui y voyait une consécration légale de l’état de . bigamie (12). Le 24 octobre 1907, le Sénat adopta la proposition dont la portée avait été restreinte ; la Chambre, ayant accepté, faute de mieux, ces modifications, la légitimation des enfants adultérins fut admise par la loi du 7 novembre 1907 dans deux cas seulement. Encouragé par ce succès partiel, M. Viollette réitéra, le 11 novembre 1907, sa première proposition qui aboutit à la loi du 30 décembre 1915. Cette dernière loi consacre une extension notable des hypothèses où l’enfant adultérin peut être légitimé ; peuvent . bénéficier de la légitimation : 1° l'enfant né du commerce adultérin de la mère, désavoué par le mari ou par ses héritiers (la loi de 1907 mentionnait seulement

(11) Depuis 1887, un certain nombre de propositions avaient été déposées en vue de permettre la légitimation des enfants adultérins, mais sans résultat.

(12) J. O., Sénat, documents parlementaires du 20 juin 1907, annexe n° 166, p. 140.

le désaveu du mari) ; 2° l’enfant adultérin du père ou de la mère dont la conception se place au temps où les parents avaient des domiciles distincts, en vertu de l'ordonnance prévue par l’article 878 du Code de procédure civile (avec la loi de 1907, la séparation de corps, le divorce, ou le décès de l’un des époux devait terminer la procédure, tandis que la loi de 1915 permet la légitimation de l’enfant adultérin même s’il y a eu réconciliation des époux, désistement de l'instance ou rejet de la demande) ; 3° tout enfant adultérin du mari, en l’absence d’enfants ou de descendants légitimes issus du mariage au cours duquel lPenfant adultérin a été conçu (ceci est une innovation de la loi du 30 décembre 1915).

Pour la troisième fois, M. Viollette, le 20 janvier: 1916, déposait une proposition pour étendre le bienfait de la légitimation à tous les enfants adultérins sans exception. Comme le montre aussi la proposition de loi déposée le 18 janvier 1929 sur le bureau de la Chambre par M. Charles Bouissoud, député de Saôneet-Loire, proposition qui a donné naissance à la loi du 19 février 1933, cette question est encore d’actualité et il semble que peu à peu nous aboutirons au système admis par le Code civil allemand et que tout enfant adultérin pourra être légitimé. Mais, constate M. E. Lévy, « même amélioré comme le propose M. « Charles Bouissoud, le texte de l’article 331 laissera « intacte la principale critique qui est aujourd’hui « formulée contre lui, et l’on ne voit pas comment à « cette critique, il pourrait être répondu tant que la « loi n’aura pas autorisé la légitimation de tous les

< enfants adultérins. Les époux Primus-Prima ont un « enfant, Secundus. Ils se séparent. Primus va s’éta- « blir à Arras, où il a, d’une fille célibataire, un en- « fant adultérin, Tertius, Prima va s'établir à Agen où elle a, d’un homme célibataire, un enfant adultérin, Quartus. Lorsque Primus aura connaissance de l’existence de Quartus, il le désavouera et obtiendra son divorce d’avec Prima. Quand Prima se

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« remariera avec le père de son enfant, elle pourra « légitimer l'enfant désavoué, Quartus, bien qu’il « existe un enfant de son premier mariage, Secun- « dus. Au contraire, quand Primus se remariera avec « la mère de son enfant, il ne pourra légitimer Ter- « tius, parce qu’il existe un enfant de son premier « mariage, Secundus ; ce n’est guère raisonnable, et « il faudra bien, tôt ou tard, soumettre les deux si- « tuations à la même règle (13) ». Il semble qu’on se trouvera sous peu devant le dilemne suivant : faut-il revenir en arrière et interdire comme en droit canonique purement et simplement la légitimation des enfants adultérins ? faut-il aller de l’avant et admettre, comme le faisait le législateur allemand, la légitimation de tous les enfants adultérins ? Ces deux solutions extrêmes ont l’avantage d’être logiques et d’éviter toute inégalité entre les enfants adultérins.

Le stade actuel n’est, semble-t-il, que transitoire. On peut objecter que l'institution du mariage sera ébranlée si l’on étend la légitimation à tous les enfants adultérins, « qu’il en résultera une poussée plus

(3) M. E. Lévy. « La légitimation des enfants adultérins ». Semaine Juridique, 1929, p. 233.

« forte pour le divorce, en vue d’arriver à légitimer « ensuite des fruits d’adultère (14) ». Mais, peut-on répliquer, « il ne se trouvera personne d’assez candide « pour soutenir qu’accorder la légitimation par ma- « riage subséquent des enfants adultérins, serait pous- « ser au développement des relations adultérines. Si « l'argument a en soi une valeur, c’est lors de l’abro- « gation de l’article 298 qu’il eût été opportun de le « produire, et si, à ce moment, il a déjà paru péril « et vain, à plus forte raison ne peut-il nous arrêter « une seconde (5) », que « la légitimation des enfants « adultérins présente quelque chose de choquant au « point de vue moral, mais au point de vue social, il « n’y a aucun intérêt à laisser hors de la société des « gens qui ne sont pas responsables de leur nais- « sance (16) ».

Nous pensons que le législateur consacrera la seconde alternative signalée plus haut, ce qui nous confirme dans cette croyance, c’est, comme nous l’avons signalé précédemment, la possibilité pour l'enfant adultérin de statut local d’être reconnu, cette reconnaissance, il est vrai, ne produit que des effets très restreints, mais il n’en demeure pas moins que l’article 16 de la loi du 1‘ juin 1924 constitue une grave dérogation au Code civil en cette matière.

Si nous considérons maintenant l'enfant inces-

(14) M. Lefebvre. « Légitimation des enfants nés hors mariage ». Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1910, p. 172.

(5) Rapport de M. Viollette. J. O. du 17 février 1907. Doc. pari. Chambre, annexe n° 629, p. 19.

(6) M. Rau. « Légitimation des enfants nés hors mariage ». Bulletin de la Société d'Etudes législatives, 1910, p: 172:

tueux, nous constatons qu’il ne pouvait être légitimé en droit allemand : en effet, si nous nous reportons à l’article 1310 B. G. B. qui mentionnait les empêchements à mariage par suite de parenté ou d’alliance, nous remarquons qu’ils ne pouvaient être levés par une dispense. Ceci peut choquer à première vue, car le législateur français a prévu, dans certains Cas, la possibilité d’une dispense. Mais si nous examinons attentivement l’article 1310 B. G. B., cette différence se comprend aussitôt. Les législateurs allemand et français prohibent le mariage entre parents ou alliés en ligne directe, indéfiniment ; mais, tandis que le Code civil français étend cette même interdiction aux parents en ligne collatérale jusqu’au troisième degré inclusivement et aux alliés en ligne collatérale entre beau-frère et belle-sœur « lorsque le mariage qui produisait l'alliance a été dissous par le divorce » art. 162 C. civ. fr.), le droit allemand n’empêchait le mariage qu'entre parents en ligne collatérale au deuxième degré seulement (art. 1310 et 1327 B. G. B.) et le permettait entre alliés en ligne collatérale ; il faut ajouter qu’en France, le Chef de l'Etat peut, par décret, accorder une dispense et autoriser le mariage entre beau-frère et belle-sœur, oncle et nièce, tante et neveu (art. 164 C. civ. fr.).

Ainsi, dans ces deux pays, le mariage n’est totalement interdit pour parenté ou alliance que dans les mêmes hypothèses et on arrive pratiquement au même résultat. En effet, contrairement à la doctrine, la jurisprudence a admis depuis longtemps que le mariage des parents rendu possible par une dispense

entraîne, moyennant l’accomplissement de certaines formalités, la légitimation de l'enfant incestueux : « Attendu qu’il résulte des termes et de l’esprit de « l’article 331 que la prohibition de légitimer par ma- « riage subséquent des enfants incestueux ne s’appli- « que qu’aux enfants nés de personnes entre lesquel- « les le mariage est absolument interdit, ou qui n’ont « pas obtenu du gouvernement l’autorisation de le « contracter (17) ». La loi du 7 novembre 1907 vint confirmer cette jurisprudence et dorénavant aucun doute n’est possible sur l'assimilation de l'enfant incestueux à l'enfant naturel simple quant à la légitimation.